TEMA: REASEGURO – COSEGURO.
PROVINCIA: Nivel Nacional.
TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A.
AUTOS: “BARREIRO JORGE ANDRÉS C/ TRANSPORTES METROPOLITANOS BELGRANO SUR SA S/ ORDINARIO” (Expte. N° 84.193).
FECHA: 04/08/2006.
FALLO: La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, con fecha 4 de agosto de 2006, em autos: “BARREIRO JORGE ANDRÉS C/ TRANSPORTES METROPOLITANOS BELGRANO SUR SA S/ ORDINARIO” (Expte. N° 84.193, Registro de Cámara N° 57271/2002) dictó un fallo por el que modificó parcialmente la sentencia apelada aumentando el monto de la condena y haciendo extensiva la condena dispuesta a La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A., al anular la franquicia estipulada en póliza . La pretensión judicial es iniciada con motivo del accidente ferroviario ocurrido el 29/07/97 a las 20.20 hs. aproximadamente en el paso a nivel existente en la intersección de la Ruta Provincial N° 21 y la calle Calderón de la Barca en la localidad de Gregorio de Laferrere. La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A. citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, si bien reconoció la relación asegurativa que la vincula a la demandada, declinó su responsabilidad con base en que la póliza n° 42.544 contratada contaba con una suma asegurada límite de responsabilidad de U$S 2.000.000, con una franquicia deducible de U$S 300.000 por ocurrencia, por lo que solo concurrirá en cuanto exceda de dicho importe. La sentencia de primer instancia condena a la demandada en los siguientes términos: a) $ 100.000 por la incapacidad física, psíquico y estética parcial y permanente del 55,01 %; b) $ 30.000 en concepto de afectación psicológica y daño moral; c) $ 2.000 por gastos de asistencia médica, traslados y de farmacia y d) $ 1.500 por el daño material ocasionado a la motocicleta. Dispuso que los intereses que se liquidarán a la tasa activa desde el día del siniestro y hasta la fecha de presentación en concurso de la demandada, debiendo en su caso estar a las resultas del acuerdo para el caso de ser homologado, atento tratarse de un crédito que tiene carácter de quirografario (art. 56 de la Ley concursal). El actor apelo la sentencia dictada, entre otros motivos por no haber sido extendida la condena a La Buenos Aires, Compañía Argentina de Seguros S.A., cuestionando la validez de la franquicia estipulada en la póliza. La Cámara eleva únicamente la suma en concepto de gastos de asistencia médica, farmacéutica y de traslados a la de $ 5.000, manteniendo la aplicación de la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina utiliza para sus operaciones de descuento de documentos para 30 días, desde la fecha del hecho hasta la fecha de presentación en Concurso Preventivo de TMR SA. El caso en cuestión refiere entonces a una condena nominal de $ 137.000. Los Fundamentos de la Sentencia 1) El fallo incursiona en los efectos del contrato administrativo por el cual el Estado otorga la concesión ferroviaria a Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A. y afirma: “Si bien los sujetos que intervienen originariamente son dos: el concedente y el concesionario, también en los actos y contratos administrativos, se consideran “parte” en ellos, las personas a quienes pueden alcanzarles sus “efectos”. Corresponde, entonces, mencionar también como sujetos de esa relación a los usuarios, tanto más cuanto es, en su beneficio que la concesión se otorga. Son reputados como tales, todas las personas individuales o jurídicas que, en las condiciones reglamentarias, deseen utilizar el servicio, quienes pueden invocar en su beneficio las cláusulas de la concesión”. Con base en tal postulado, concluye que: “… De todo lo expuesto, surge claramente, que tanto los usuarios como los terceros damnificados pueden invocar en su beneficio los términos del “Pliego de Bases y Condiciones Generales” y del Contrato de Concesión que exige la contratación de un seguro contra la responsabilidad civil, cuya existencia no puede ser desnaturalizada por las partes sustanciales – asegurado y asegurador- a través del recurso de establecer una franquicia irrazonablemente elevada, que deja sin cobertura asegurativa a la casi totalidad de las víctimas en caso de siniestro, y que torna inútil y carente de finalidad su contratación, convirtiendo en un mero formalismo la emisión de la póliza, toda vez que de acaecer un siniestro, el asegurador solo responderá frente al damnificado o sus derechohabientes, cuando el daño supere los U$S 300.000. En cualquier otro caso, operaría un supuesto de “no seguro”, con lo que se conculca su espíritu y finalidad, lo que constituye lisa y llanamente una burla para la Concedente, la Secretaría de Transportes, los usuarios, en síntesis la comunidad toda”.2) También incursiona en el problema de la insuficiencia de las tarifas y en cumplimientos o no por parte del Estado de la “subvención” a su cargo, pero a continuación afirma que: “… Pero ello, no justifica la existencia de cláusulas abusivas, ni la violación más elemental a la justicia contractual, a la lealtad y a la ética, ya que el daño ocasionado a los usuarios y a los terceros damnificados es por lo general más importante que el valor de prestación, con lo que en definitiva se sacrifica el interés de los consumidores del servicio de transporte y de las víctimas transportadas o no. La ecuación fue muy simple, habría que optar entre una tarifa algo más alta con precios altos, pero con responsabilidad integral o con precio reducido y responsabilidad limitadísima hasta el grado de lo absurdo, no obstante hallarse en juego la pérdida de la salud o de la vida de los particulares, violando así la protección constitucional que tienen ambas”.3) Siguiendo tal línea de ideas, decide que: “… No es lícito que el asegurador se libere de las obligaciones emergentes del contrato de seguro, ni al concesionario contratar un seguro contra la responsabilidad civil previsto, para sólo en “apariencia” dar cumplimiento a la obligación asumida en el contrato de concesión. Este negocio jurídico no puede ser vaciado de sustancia, a través de maniobras que desde este ángulo lucen fraudulentas, ya que resulta inequívoco que ambas partes contrataron previendo con plena conciencia la irresponsabilidad del asegurador en caso de acontecer el siniestro. El límite cuantitativo de la franquicia se encuentra en la violación de la regla moral, porque la libertad contractual se detiene cuando se trata de escapar a la observancia del deber de no dañar a otro. Considero que de aceptar la validez de la franquicia pactada, que halla su sede en las condiciones particulares de la póliza, se vulnera el principio de buena fe, ya que importaría convalidar la ilícita eximición del asegurador mediante una suerte de cláusula exonerativa o limitativa de la obligación de indemnizar el siniestro hasta determinada suma, con total olvido de las consideraciones relativas a la función social del seguro y a la protección del tercero damnificado que ve frustrado su derecho de ampliar el número de los responsables, accionando contra el asegurado y citando “útilmente” en garantía al asegurador.4) Los Señores Jueces de la Sala “A” atribuyen además, al asegurador y al asegurado, la realización de maniobras ilícitas intencionales al afirmar que: “… Interpreto que en el caso han existido maniobras antijurídicas de ambos cocontratantes, que celebraron el contrato con la deliberada intención, el asegurador de no dar cobertura indemnizatoria al tercero damnificado para el caso de producirse el siniestro y de ser citado en garantía por el asegurado y/o por el tercero damnificado – con excepción de accidentes catastróficos que comprometen indemnizaciones millonarias-. Por su parte, como ya se ha dicho, el asegurado contrató el seguro, para crear la “apariencia” de cumplir con la obligación asumida en el contrato de concesión, teniendo ambas partes plena conciencia del perjuicio que se ocasionaría a las víctimas (arts. 955 y 956 última parte del Cód. Civil)”. Agregan a continuación: “…Este ardid, constituye una violación demasiado grave a las leyes morales para que sus autores y/o cómplices puedan quedar liberados de sus consecuencias”.5) Anticipando una parte de sus conclusiones, el fallo sostiene sin cortapisa que: “… la colisión entre dicha estipulación (la franquicia) y el ordenamiento legal torna nula de nulidad absoluta y manifiesta la cláusula contractual, lo cual equivale a tenerla por no convenida o por no escrita. Ello implica aceptar que la nulidad afecta exclusivamente al precepto de autonomía subsistiendo el contrato en todo lo demás (art. 1039 Cód. Civil). Lo expuesto obliga al asegurador a la reparación íntegral del perjuicio sufrido, sin que pueda invocar la mentada “oponibilidad” de la franquicia al tercero damnificado”.6) Luego de hacer referencia una vez más al irrazonable monto cuantitativo de la franquicia, a la situación concursal del asegurado y a la posición de mero acreedor quirografario que ante el concurso tendría el crédito del tercero damnificado, el fallo incorpora un nuevo argumento: La ley de “Protección al Consumidor” 24.240 y sentencia: “… Lo expuesto evidencia la existencia de un asegurador preocupado por la maximización de las utilidades y minimización de los perjuicios, a expensas de la utilidad social del seguro, con indiferencia de su parte y del asegurado por las limitaciones que resultan del orden jurídico y de la regla moral, con absoluto desinterés por los usuarios que tienen derecho a la protección que le dispensa el artículo 42 y concordantes de la Constitución Nacional, y arts. 5, 6, 19 y concordantes de la Ley 24.240 y sus modificaciones, que amparan el derecho a la vida, a la salud en sentido amplio y a la seguridad en cuanto significa estar a cubierto de riesgos no queridos, de situaciones que sorprenden negativamente, revistiendo las normas de protección al consumidor, el carácter de orden público”.7) El fallo concluye entonces en que: “… 1) Las cláusulas abusivas, por contrariar el orden jurídico, vician el contenido del contrato desde su formación, resultando inidóneas para producir “sus efectos propios”. La institución de la franquicia tiene por finalidad –entre otras- estimular el compromiso del asegurado en la prevención del siniestro, pero en el caso en análisis, su cuantía es absolutamente irrazonable e ilícita en tal grado que violenta el servicio asegurativo y lo priva de utilidad practica, lo que apareja la desnaturalización el objeto del seguro contratado y afecta indirectamente los derechos de los damnificados por los accidentes ferroviarios, para quienes el seguro contra la responsabilidad civil cumple una función de garantía en la efectiva percepción de la indemnización del daño. 2) Se debe restar valor a aquellas cláusulas cuando por su contenido y por el ejercicio que se ha hecho de ellas, se presentan circunstancias violatorias de los principios rectores señalados, tales como el orden público, la moral, y las buenas costumbres, debiendo el juez resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales en materia de consentimiento en los contratos y por las disposiciones de los arts. 21, 953, 1071 del Cód. Civil respecto del abuso del derecho interpretándolos a la luz del art. 1198; 3) La franquicia estipulada crea un desequilibrio significativo toda vez que adolece de fundamento suficiente que lo justifique ya que aligera casi hasta la extinción la obligación del asegurador de afrontar el pago de la indemnización debida en casos accidentes individuales de víctimas transportadas o no, salvo supuestos excepcionales de siniestros múltiples en tanto se suprime la obligación de resultado de mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido (arts. 109, 110 y 111 y consecutivos de la ley 17.418) con el consiguiente agravamiento del pasivo patrimonial. Ello produce una ventaja significativa para el asegurador sin fundamento que lo justifique, lo cual presupone una infracción a las exigencias de la buena fe, toda vez que no puede desconocer dada su especial formación profesional, la alta dosis de inmoralidad que tal pacto implica toda vez que de él resulta la desnaturalización (alteración o desfiguración) del vínculo obligacional; 4) El sistema de control judicial de legitimidad y equidad – que es menester realizar de las condiciones particulares del contrato de seguro en cuanto afectan normas y principios de raigambre constitucional -, exige que se declare la nulidad (manifiesta) de la franquicia, por no ser justa ni razonable, por ser abusiva, gravosa, restrictiva o leonina, como especie de sanción del ordenamiento jurídico, lo que significa que se la priva de sus efectos propios -se tendrá por no escrita-, es decir por no convenida a la mentada cláusula, en tanto que el resto del contrato conserva su eficacia (art. 1039 Cód. Civil); 5) La defensa esgrimida por el asegurador resulta infundada toda vez que importa pretender que el Poder Judicial convalide el incumplimiento fundamental del contrato de seguro (art. 109 de la ley de Seguros), toda vez que la irrazonable franquicia pactada afecta su raíz o base, lo que obsta a cualquier posibilidad de valimiento de esa cláusula. La regla moral (arts. 21, 953, 1071, 1198 párr. 1° Cód. Civil) custodia la desleal utilización de tales herramientas. Es una convención inmoral y abusiva la que dispensa al deudor de cumplir con sus obligaciones fundamentales ya que el asegurador al tiempo de contratar tuvo plena conciencia del daño que ella generaría; 6) La labor judicial sobre el contenido de la C.N.G. cuando el estipulante ha ido demasiado lejos en la defensa de su ventaja y resultan incompatibles con la equidad, tras haberlas analizado –penetrando en su contenido, centro o meollo, para determinar, su justicia desde el punto de vista de su razonabilidad, de su equidad o justicia- puede entre otras posibilidades; a) considerar las cláusulas injustas como no convenidas; b) transformarlas en razonables, utilizando la interpretación; c) poner en relación los intereses privados de una de las partes con los de la comunidad, declarando la invalidez de las cláusulas injustas como contrarias al orden público, y transformando las cláusulas injustas en razonables”; 7) En síntesis, consecuentemente con todo lo expresado, corresponde declarar la nulidad absoluta, parcial, de pleno derecho de la mentada cláusula abusiva, en cuanto establece una franquicia cuantitativamente irrazonable, que desnaturaliza el vínculo contractual y contraría el orden público, la moral, la buena fe, y sus derivados, como ser la doctrina del acto propio, el ejercicio regular de los derechos, las normas legales relativamente imperativas, los principios esenciales que informan y gobiernan el derecho dispositivo, la finalidad económica y jurídica del tipo contractual seleccionado por las partes, en tanto perjudiquen la posición contractual del asegurado y de los terceros damnificados; 8) Sin embargo, a fs. 133 se expresa que “Esta póliza se rige por las condiciones aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación”. A su vez, el art. 3: suma asegurada – Descubierto Obligatorio (fs, 136) dispone: “…El asegurado participará en cada siniestro con un 10% de la o las indemnizaciones que se acuerden con el o los terceros o que resulte de sentencia judicial, incluyendo honorarios, costas e intereses a su cargo, con un mínimo del 1% y un máximo del 5%; ambos de la suma asegurada al momento del siniestro, por cada acontecimiento…”. “Este descubierto no podrá ser amparado por otro seguro”. La doctrina da cuenta que en el descubierto obligatorio el asegurado está obligado a soportar a su costa una cierta parte del daño, cualquiera sea su importancia. Esta participación puede estar determinada por una proporción constante o por una suma fija o por la combinación de ambos. Este sistema moraliza el seguro, ya que estimula el cuidado del riesgo y la prevención del siniestro y la limitación de sus consecuencias dañosas. La cláusula se caracteriza esencialmente por el hecho que el asegurado debe, en caso de siniestro soportar necesariamente una parte del daño, estándole vedado asegurar ese descubierto por un tercero”.