TEMA: EL SEGURO EN INFORTUNIOS LABORALES – ART.
PROVINCIA: JUJUY.
TRIBUNAL: Tribunal del Trabajo, Sala I..
AUTOS: “BAUTISTA, MARIA CRISTINA c. ASOCIART ASEGURADORA RIESGO DEL TRABAJO S.A. – AL-BERDI S.A.”
FECHA: 21/08/2014.
FALLO: ciudad de San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los veintiún días del mes de Agosto del dos mil catorce se reúnen en dependencias de la Sala I del Tribunal del Trabajo de la Provincia de Jujuy, sus integrantes los Dres. Ricardo Ruben Chazarreta, Ana Cecilia Albornoz y Alejandro Domínguez, quienes bajo la Presidencia del primero de los nombra-dos vieron y analizaron el Expte. NºB- 196322/08, caratulado: “Demanda laboral: BAU-TISTA, MARIA CRISTINA c. ASOCIART ASEGURADORA RIESGO DEL TRABAJO S.A. – AL-BERDI S.A.” y su acumulado Expte. Nº B-238117/10, Demanda laboral por despido: BAUTISTA MARIA CRISTINA c. ALBERDI S.A., y luego de deliberar; El Dr. Chazarreta dijo: En autos comparece el Dr. Carlos Ariel Meyer como apoderado de la Sra. MARIA CRISTINA BAUTISTA promoviendo demanda en contra de ASOCIART ASEGU-RADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. quien reclama el otorgamiento de las prestacio-nes dinerarias y en especia previstas en la ley de riesgos, y en contra de ALBERDI S.A. a quien reclama indemnización complementaria con fundamento en el derecho común.- Refiere que su mandante se desempeña desde hace varios años en diversos locales de Comodín, de propiedad de Alberdi S.A., en el sector fiambrería como feteadora. Durante años realizó la tarea de cortes de fiambres con la máquina cortadora manual, haciendo rotar con su miembro superior derecho la manija que mueve el disco de corte de manera repetitiva. En diciembre del 2006 comenzó a sentir por primera vez dolores en su miembro superior derecho con adormecimientos del mismo; la encargada le dio Diclofenax y aspirina forte, no obstante fue asistida por la obra social, siendo su médico el Dr. Abraham quien prescribió tareas livianas.- Continuó con omalgia derecha y parestesias en el miembro superior hasta el 15.07.07 solicitando licencia ordinaria anual por 15 días ante la imposibilidad de continuar trabajando por el dolor. Concurrió a consulta con el Dr. Cafrune Wierna quien diagnosticó síndrome supraespinoso, indicó realización de I.R.M., presentando mínimo derrame articular –signos hipertróficos inflamatorios en articulación acromio clavicular, produciendo compresión sobre región muscular del supraespino- desgarro parcial del tendón del supraespinoso en región distal. Presentó denuncia ante Alberdi por enferme-dad profesional siendo derivada a Asociart ART. Fue intervenida quirúrgicamente por le-sión de manguito rotador en hombro derecho con artrosis acromioclavicular y síndrome de túnel carpiano derecho; consistió en resección distal de la clavícula; reparación de manguito rotador y liberación del túnel carpiano, no recuperando su funcionalidad. En la actualidad presenta asimetría de hombros con dolor agudo, lo que se agrava con movi-mientos repetitivos, habiendo quedado con parestesias y dolores en todo el miembro superior derecho, el que empeora con su uso y por exposición al frío o cambios bruscos de temperatura, edema, rigidez matinal, alteraciones subjetivas de temperatura y limita-ción de los movimientos del miembro y al presionar lateralmente debajo del acromio y la pronación-supinación del brazo produce dolor, abducción limitada por el dolor. Tiene limitación funcional para la elevación anterior, posterior y rotación interna y externa. También dolor a nivel del antebrazo y mano, cicatriz quirúrgica transversal a nivel de cara anterior de muñeca, pérdida de sensibilidad e hipoestesia, encontrándose alterado su psiquismo por miedos, angustias e incertidumbre sobre su futuro, con alteraciones en el sueño y libido.- Se realizan consideraciones médico laborales acerca de la patología, describiéndose la misma, su relación con las tareas cumplidas para la demandada, siendo las lesiones verificadas por el servicio médico de la patronal y médico auditor de la asegu-radora. Se refiere la demanda a las lesiones del hombro de la actora las que resultan del trabajo con el brazo elevado, agravado por el uso de la fuerza, de la tendinitis del músculo supraespinoso, realizándose un análisis de la misma para concluirse en que el cuadro fue desencadenado por el trabajo (ver fs. 59 vta). Se hace referencia a la R.V.A.N. Grado II de la que es portadora la trabajadora, para concluir en el diagnóstico de Lesión en hombro derecho, manquito Rotador con cirugía y secuelas de Limitación Funcional Artrosis Acro-mioclavicular derecha, con resección del extremo clavicular; Síndrome de Túnel Carpiano derecho, con liberación quirúrgica con Limitación; Funcional por persistencia de dolor y trastornos sensitivos y la RVAN Fóbica grado II a lo que debe sumarse los factores de ponderación, reclamando una incapacidad del 54,08 % de la t.o.- Se demanda la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º y 75 párrafo reformado por la ley 24.557 por violentar normas de garantía constitucional y suprana-cional, se cita normativa y precedentes jurisprudenciales, en particular el caso Aquino de la CSJN (ver fs. 65/66 y vta); también se reclama inconstitucionalidad de otras normas de la ley de riesgos (art. 46, arts. 21, 22 y 12, 14 y 15 de dicha normativa).- A fs. 71 vta/73 se refiere a la indemnización complementaria con fundamento en el derecho común, cita el art. 1109 del C.Civil, doctrina y jurisprudencia aplicable al caso, se fundamenta el daño reclamado, para finalmente practicar liquidación y ofrecer prueba.- Corrido el traslado de demanda comparece a contestarla asumiendo la representación de ALBERDI S.A., la Dra. Elsa Susana Salinas, quien luego de una ne-gativa genérica, en particular niega que sea procedente la inconstitucionalidad de la ley 24.557; que la misma resulte violatoria del principio de igualdad; niega que la misma cree una discriminación al ciudadano por el solo hecho de ser trabajador; niega que se viole el principio de equiparación de la desigualdad existente en la relación laboral entre aquellos propietarios de los medios de producción y los que solamente tienen su fuerza de trabajo, etc. (ver fs. 103).- Al contestar demanda rechaza el planteo de inconstitucionalidad de la LRT por cuanto no se precisa en que consiste la violación constitucional o la supuesta colisión de normas y que perjuicio afecta a la actora, cita doctrina, niega que haya viola-ción al principio de igualdad en la ley de riesgos, ni discriminación y que no puede compa-rarse con los principios del derecho civil, que no es el único sistema resarcitorio posible. La empleadora cumplió con la contratación de ART abonando las primas correspondien-tes a efectos de proteger a sus trabajadores. Cita precedentes que declararon la constitu-cionalidad de la ley 24.557 y que el caso Aquino de la CSJN que declaró inconstitucional el art. 39 no puede considerarse como precedente válido en todos los casos debiendo darse los presupuestos allí señalados.- Se realizan diversas consideraciones de la evolución legislativa, doctrinaria y jurisprudencial en materia de accidentes para luego referirse a la responsabili-dad en el marco del derecho civil la que requiere como supuesto de hecho elemento sub-jetivo, objetivo, el daño y nexo causal; se analiza el concepto de culpa común para la res-ponsabilidad contractual como extracontractual. Se refiere también a la teoría del riesgo creado de las imputaciones que deben realizarse al dueño o guardián de la cosa, a la rela-ción de causalidad la que debe determinarse con un criterio de previsibilidad en abstracto y en concreto, etc. (ver fs. 105 y vta).- Al considerar la enfermedad niega que la misma puede tener relación con el trabajo reconociéndose en la propia demanda que la misma tiene origen ar-trósico. Señala que con independencia de lo que determinara la ART y la Comisión Médica el baremo sostiene que para provocar una lesión en el hombro o en la muñeca por posiciones forzadas y gestos repetitivos en el trabajo o vibraciones transmitidas a la extremi-dad superior por maquinarias o herramientas debe existir el elemento provocador de esas vibraciones o de posiciones forzadas y gestos repetitivos del trabajo, lo que debe demostrarse, negándose que una simple máquina de manejo sencillo y no utilizada du-rante toda la jornada laboral pueda ser generadora de una lesión artrósica o tendinosa de tal magnitud que requiera una intervención quirúrgica y mucho menos desgarro parcial del tendón del supraespinoso en región distal, valiendo ello par el síndrome de túnel car-piano.-´ Se dice que nunca un trabajo de las características de las que realizaba la actora puede dar lugar a una lesión, no solo por el escaso tiempo de movimiento de la articulación sino que ese movimiento tiene una sola dirección (anterior-posterior) sin generación de fuerzas, sin posiciones forzadas y en el caso de la muñeca sin movi- mientos repetitivos de aducción de flexión y pronación de la mano y la muñeca o movi-mientos de supinación y prono-supinación y movimientos repetidos o mantenidos de los tendones extensores y flexores de la mano y los dedos. Se transcribe el baremo relacionada con enfermedades profesionales y los agentes que en cada caso son los responsa-bles de las consecuencias físicas. Finalmente se analiza la responsabilidad y los requisitos que deben darse para su atribución, se habla del riesgo o vicio de la cosa, la entidad de la tarea y la ausencia de nexo causal y la culpa como elemento necesario. Solicita la citación de la Aseguradora Asociart ART y se ofrece prueba.- Que a fs. 184/204 comparece a contesta demanda el Dr. Alfonso A. Zamar, quien asume la representación de ASOCIART ART S.A. oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva y falta de acción. Luego de hacer referencia a la ambigüedad del reclamo y falta de claridad del mismo en cuanto al derecho aplicable sostiene que su parte ha sido demandada en forma directa sin fundamento jurídico ni fáctico.- Que la aseguradora afirma que la actora debió proseguir el trámite específico de la ley 24.557, citándose fallo que abona su postura. Así dice que la actora carece de facultad para demandar en la forma que pretende y que debió, en el supuesto de incumplimiento de la aseguradora, cumplir con lo prescripto por el art. 21 de la LRT, esto es requerir la intervención obligatoria de las Comisiones Médicas que son las encar-gadas de determinar el carácter y grado de incapacidad, aún cuando deba con posteriori-dad resolver el órgano jurisdiccional el paso por las Comisiones Médicas es imprescindi-ble. Se sostiene que la aseguradora otorgó las prestaciones médicas reparando la parte aguda del accidente; y que el trabajador debió seguir el trámite administrativo, citándose precedentes jurisprudenciales y que no existen incumplimientos que justifiquen el pedido de intervención de la justicia ordinaria. Se señala que la Aseguradora de Riesgo del traba-jo, en el esquema de la LRT., tiene funciones especificas asignadas por la ley que la limitan en su objeto y solo puede ser responsable por las prestaciones en especie y dinerarias que otorga esta normativa, no pudiendo ser emplazada en juicio por pretensiones que excedan dicho marco.- Que en relación a las inconstitucionalidades planteadas en la demanda devienen improcedentes y deben rechazarse ya que la actora no ha manifestado el agravio concreto. Por otro lado sostiene que el sometimiento voluntario a un régimen jurídico impide su cuestionamiento ulterior por inconstitucionalidad ya que el reclamo del cumplimiento de las prestaciones incluidas en la LRT significa la aceptación y sometimien-to del reclamante al sistema de la ley y veda la posibilidad de pretender luego la inconsti-tucionalidad, se cita jurisprudencia que avalan su postura, tanto de la norma del art. 46 como respecto de los arts. 21 y 22 de la LRT. De igual modo en relación al pedido de in-constitucionalidad de los arts. 14 y 15 de la ley se dice que no se concreta el agravio ni se especifica el planteo ni la lesión que se invoca; se citan fallos que sostienen la constitucionalidad del art. 39, citándose fallos de tribunales nacionales y de la CSJN. Se invoca también la doctrina de los actos propios ya que la actora convalidó la aplicación del régi-men de la LRT, debiendo por ello seguir el procedimiento de la misma; luego se dice de la improcedencia de la acción civil cuando la aseguradora solo puede ser condenada en el marco del régimen en que se inscribe su eventual responsabilidad. Se rechaza la aplica-ción de los arts. 1109 y 1113 del C.Civil estando excluida la acción con fundamento en el Derecho Civil de la cobertura acordada en la póliza. Se aclara que el seguro contratado no es de responsabilidad civil adjuntándose copia del mismo.- En el capítulo VI del responde se dice del cumplimiento por parte de la aseguradora de las normas de higiene y seguridad, realizándose visitas al estableci-miento de la empresa, se realizaron recomendaciones en materia de higiene y seguridad, dándose cuenta de tales actos con la documentación correspondiente y que al no haber-se denunciado agentes de riesgo no es obligación de la ART realizar exámenes periódicos, los que deben estar a cargo de la empresa. También da cuenta de denuncias realizadas a la empresa por incumplimientos de la normativa de Higiene y Seguridad, responsabilidad que incumbe a la empresa, no poseyendo las aseguradoras Poder de Policía. Es también responsabilidad del empleador la capacitación de los trabajadores en técnicas de preven-ción de riesgos y que Asociart ha colaborado con el empleador poniendo a su disposición material gráfico o audiovisual sobre higiene y seguridad. Se cita normativa aplicable y se dice de la entrega de nota de especificaciones en la que consta que se informó sobre el funcionamiento del Sistema de Riesgos del Trabajo y en el supuesto de que el reclamo por accidente o enfermedad prospere el mismo ocurrió por causa físicas y no porque la Aseguradora presuntamente omitió recordar a uno de sus afiliado la vigencia de normas que por su actividad no podía desconocer.- En el capítulo VII se refiere a cuestiones procesales que hacen al derecho de defensa y la garantía del debido proceso legal.- En el capítulo VIII se contesta demanda en subsidio formulándose una negativa genérica para luego negar en particular desconociéndose las circunstancias de tiempo, modo y lugar que relata el actor que ocurrió la enfermedad profesional, niega la forma del accidente descripto, niega que su mandante ajeno a la relación laboral, que la actora haya ingresado a trabajar para la empresa Alberdi, como niega que haya sido contratada; niega que el ingreso haya sido hace varios años; niega que durante sus años de trabajo en Alberdi haya realizado tareas de corte de fiambres con máquina cortadora manual, haciendo rotar con su miembro superior derecho la manija que mueve el disco de corte de manera repetitiva; niega que en diciembre del 2006 haya sentido por primera vez dolores en su hombro derecho; etc. (ver fs. 198/199 vta.).- Se impugnan los rubros indemnizatorios reclamados y la liquidación practicada, se niega la incapacidad demandada y que de la misma derive o constituya un daño físico o psíquico, también se rechaza el lucro cesante y el daño psicológico, se des-conoce liquidación y reimpugna la documentación presentada.- Al exponer su versión de los hechos sostiene que su mandante no recibió denuncia alguna ni del empleador ni de la trabajadora obligación plasmada en el Decreto 717/96. En fecha 13/09/07 Asociart recibió denuncia de la empleadora proce-diendo a comprobar la afección de la trabajadora y otorgar las prestaciones emergentes de la ley, atención médico farmacéutica, intervención quirúrgica y rehabilitación comple-ta. La trabajadora fue atendida y operada en Sanatorio CENASA S.A. de la ciudad de Salta, se realizaron tomografías todo a cargo de la aseguradora, siendo dada de alta el 15.09.08, con la conformidad de la actora; luego de rehabilitación fue recalificada, con la acepta-ción del empleador, se le dio de alta con una incapacidad del 17,54 % de la t.o. por las limitaciones funcionales de su miembro superior, lo que fue aceptada por la trabajadora. La Comisión Médica Nº 22 emitió dictamen confirmando la incapacidad. No obstante ello y haber acordado con la aseguradora la actora promovió la presente demanda sin esperar homologación. Finalmente se ofrece prueba.- A fs. 227/232 rola la contestación del traslado previsto en el art. 55 del CPT.- Que por Expte. B-238117/10, Demanda laboral por despido: BAUTISTA MARIA CRISTINA c. ALBERDI S.A., la actora promueve demanda por cobro de in-demnización por despido, preaviso, diferencias salariales, incremento indemnizatorio por falta de pago de liquidación final, pago retiro complementario en contra de ALBERDI S.A.- Señala que ingresó a trabajar en enero de 1992 en los diversos loca-les de COMODIN de propiedad de la demandada en el sector Fiambrería en tareas de fe-teadora, realizando dicho trabajo con máquina cortadora manual haciendo rotar con su miembro superior derecho la manija que mueve el disco de corte de manera repetitiva. En diciembre del 2006 comenzó a sentir dolores en su hombro derecho, el que se exten-día a lo largo de su miembro superior con adormecimientos. Realizó la denuncia y fue derivada a la Aseguradora Asociart ART S.A., fue intervenida quirúrgicamente por lesión del manguito rotador derecho con artrosis acromioclavicular y sindrome de túnel carpia-no derecho, consistiendo la operación en resección distal de la clavícula; reparación de manguito rotador y liberación del túnel carpiano, no recuperando su funcionalidad. Estu-vo incapacitada temporariamente desde el 12.09.07, fue dada de alta de fecha 15.09.08 y la Comisión Médica nº 22 le reconoció una incapacidad del 17.54 % de la t.o., se da cuen-ta de la promoción de la demanda por reclamo de las prestaciones de la ley 24.557.- Que la actora como consecuencia de ello requirió de la Aseguradora el pago de las prestaciones por incapacidad temporaria y de la empleadora otorgamiento de tareas acordes a su aptitud laboral, negándose la empresa con diversas excusas, hubo intercambio epistolar (ver fs. 54 y 55), hasta que finalmente la actora, ante la negativa de otorgarle tareas se considera injuriada y despedida (16.12.08) intimando pago de indem-nizaciones y liquidación final. Reclama pago de incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323, complemento de seguro de retiro y ofrece prueba.- La demanda es contestada por la Dra. Elsa Susana Salinas, quien asume la representación de ALBERDI S.A. formulando una negativa genérica para luego en particular negar que la actora se encuentre en condiciones de considerarse despedida indirectamente; negar que no pudiera realizar las tareas conforme su categoría; negar que se hubieren cumplido las condiciones legales a efectos de considerarse despedida indirectamente; negar que se adeuden rubros y las sumas reclamadas, etc.- Opone defensa de prescripción de los rubros anteriores a los dos años contados a partir de la interposición de la demanda. Al referirse a los hechos reco-noce que la Sra. Bautista trabajaba para su mandante, cumpliendo el horario conforme legislación vigente, manifiesta que la actora demandó a su parte por Expte. B- 196322/08. Sin perjuicio de lo allí expresado sostiene que ante la intimación de la actora a recalifica-ción laboral bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido en caso de ne-gativa, la misma no se encontraba en condiciones de realizar la intimación atento dicta-men de la Comisión Médica Nº 22 que determinó que la actora no ameritaba Recalifica-ción Laboral; no obstante ello la empleadora requirió informe médico que explicite las tareas que puede cumplir a fin de asignar la empresa un nuevo lugar de trabajo, recibien-do por respuesta la negativa de la actora remitiendo Alberdi nueva carta documento re-iterando la necesidad de dictamen medico atento la opinión de la Comisión Médica nº 22; además de encontrarse en baja médica. En fecha 06.04.09 se le comunica a la actora el alta médica a partir del 20.03.09 y se la intima a reintegrarse bajo apercibimiento de abandono de tareas y no habiéndose presentado es despedida por dicha causal.- Se reitera la postura de la demandada en el sentido de que la actora no se encontraba de alta y que el dictamen de la Comisión Médica no ameritaba recalifi-cación y el alta recién le fue otorgada el 202.03.09, no existiendo por parte de la empresa conducta que justifique la actitud de la Sra. Bautista. Se cita jurisprudencia para sostener luego en relación al despido que la causa fue abandono de trabajo al no haber demostra-do la actora la existencia de un hecho impeditivo que desplace su obligación de concu-rrencia.- En el capítulo VIII del responde se descalifican los rubros reclamados, se dice de falta de legitimación en relación al seguro de retiro siendo las partes con-tratantes las únicas legitimadas para reclamarlo, no siendo la actora titular de la relación jurídica sustancial del Seguro La Estrella, se citan precedentes jurisprudenciales. Final-mente se cita derecho y se ofrece prueba. A fs. 97 rola la contestación del traslado previs-ta en el art. 55 del CPT, disponiéndose a fs. 100 la acumulación al Expte. B- 196322/08.- Fracasados los intentos conciliatorios se decreta la apertura a prueba de la causa, se reciben las declaraciones propuestas en la audiencia de vista, se clausura el pe-ríodo probatorio y alegan las partes manteniéndose en sus originarias posturas.- I.- Que de los términos de la litis se advierte que nos encontramos ante un reclamo interpuesto por la Sra. Bautista en contra de su empleadora Alberdi S.A. y Asociart ART S.A. por enfermedad profesional adquirida en el trabajo realizando tareas de feteadora para lo cual debía operar la máquina cortadora de fiambres durante varias horas de la jornada laboral lo que desencadenó un proceso patológico que derivó en una intervención quirúrgica y la posterior incapacidad. No existen controversias en cuanto al tipo de tareas, la antigüedad, ni categoría asignada durante la relación laboral que los vinculó.- Que primeramente voy o ocuparme del real estado de salud de la actora para luego determinar las responsabilidades del caso que le incumben a las de-mandadas, si es que corresponde. Como es de rigor en estos casos debemos detenernos en el informe médico pericial realizado por la Especialista en Medicina del Trabajo desig- nada por el Tribunal. Luego de un detallado análisis de los numerosos antecedentes mé-dicos arrimados a la causa, previa realización del examen clínico correspondiente, expone los fundamentos de su pericia: La actora, que se desempeñaba como cortadora de fiam-bres, en diciembre del 2006 comenzó a sentir dolores en el hombro derecho, luego calor mientras realizaba sus tareas y mucho dolor durante la noche, al realizar consultas le diagnostican ‘lesión del manguito rotador y del túnel carpiano’ de lo que fue intervenida quirúrgicamente siendo dada de alta el 15.09.08. Luego la perito detalla los exámenes realizados (examen físico) concluyendo la Comisión Médica en el diagnóstico de “Síndrome de manguito rotatorio. Síndrome de túnel carpiano derecho” determinando una inca-pacidad laboral parcial Permanente y Definitiva del 17,54 %. La perito realiza el examen clínico, de la columna vertebral (miembros superiores, hombro, muñeca y mano derecha, miembros inferiores) para concluir sosteniendo que ‘el trabajo realizado como cortadora manual de fiambres durante quince años, con movimientos repetitivos, forzados de gru-pos musculares del hombro, muñeca y la mano, con el brazo elevado, para accionar la manivela que gira la cuchilla que fetea el fiambre, con apoyo y compresión sobre la región palmar del mango rígido de la manivela, han generado lesiones músculo tendinosas del hombro y mano derecha (Sindrome de manguito de los rotadores, atrofia del deltoides, Sindrome de túnel carpiano)’ (fs. 279 vta), calificando a la misma como Enfermedad Pro-fesional, denunciada, reconocida y homologada por las partes, determinando una Incapa-cidad Parcial y Permanente del 62,04 % de la t.o. Dicho informe fue impugnado por la empleadora, y la perito luego de evacuar las dudas y dar explicaciones coherentes, acor-des y válidas a mi juicio rectifica la determinación de la incapacidad en un 54,80 % ello debido a haber consignado erróneamente el porcentaje de la desviación cubital hasta 10 % cuando correspondía el 1 %.- Que el informe pericial médico resulta inobjetable a mi modo de ver, detalladamente informa sobre el origen y desarrollo de la patología de la actora, los diagnósticos, tratamientos a los que fue sometida la trabajadora, la intervención quirúrgi-ca, analiza el dictamen de la Comisión Médica, la determinación de incapacidad y el dis-tinto criterio con el órgano administrativo, los factores de ponderación, la calificación de profesional de la enfermedad, para arribar a una conclusión a mi modo de ver inobjeta-ble. La jurisprudencia de nuestro STJ al respecto tiene dicho que: “….La pericia médica se encuentra fundada en principios científicos, y, para poder apartarse de sus conclusiones, debe tenerse razones fundadas, ya que si bien las normas no le acuerdan el carácter de prueba legal y le permiten al magistrado su propia convicción al respecto, es evidente que esto, en cuanto comporta la necesidad de una apreciación crítica de su campo del saber, naturalmente ajeno al hombre de derecho, le obliga a apoyarse en otros elementos de juicio que permitan concluir en el error o en el inadecuado uso que el perito ha hecho de los conocimientos científicos de los que su profesión y título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado” (L.A. Nº 41, Fº 518/521, Nº 189, ídem Fº 837/841, Nº 314). “Si la pericia esta fundada en principios científicos deberá acordársele plena validez probatoria, so pena de incurrir en voluntarismo y arbitrariedad (L.A. Nº 40, Fº 933/935, Nº 331).- II.- Que en lo que hace a la responsabilidad que les cabe a las demandadas debo decir que, en relación a la defensa de falta de acción opuesta por Aso-ciart ART S.A. la misma no puede ser admitida. Dicha defensa estriba en la inobservancia por parte de la actora del procedimiento administrativo instituido por la LRT, tal cuestio-namiento ya fue objeto de tratamiento y resolución por el Tribunal en el sentido de que nada impide al trabajador a ocurrir por ante la justicia, más aún cuando realiza planteos de inconstitucionalidad, ya resueltos y admitidos, como en el presente caso, si considera violados los principios de juez natural, de la atribución de funciones jurisdiccionales a ór-ganos administrativos como son las Comisiones Médicas, etc.; recientemente en el Expte. Nº B-257785/11, caratulado: “LABORAL POR ACCIDENTE DE TRABAJO: VILCA, ARMANDO OSVALDO c. ASOCIART ART S.A.”, de esta misma vocalía y Sala tuvimos oportunidad de pronunciarnos al respecto, por lo que me remito a dichos fundamentos.- Que las tareas cumplidas por la actora sin duda fueron las determinantes en el acaecimiento de la enfermedad de la Sra. Bautista, la testigo Marta Teresa Valdez sostuvo que: “…ella realizó tareas de corte de fiambre siempre, los movimientos eran con la mano derecha, yo la vi hace como 12 años trabajar allí, en la calle Alberdi en San Pedro, de vez en cuando veía a otros chicos…”; el testigo Berardinelli, responsable de Higiene y Seguridad de la demandada explicó el mecanismo de corte de fiambre, “…se coloca la pieza y se pasa por la cuchilla, el movimiento es permanente entre la mano y el brazo, hay ayuda por el movimiento eléctrico que disminuye el movimiento de la persona; el mayor esfuerzo es pasar el hacha o pieza, el esfuerzo es mínimo, no existen otros sinies-tros a empleados; es un movimiento repetitivo pero moderado, no vi personalmente, con-sulté al supervisor y a otras personas que hacen la misma tarea, soy jefe de Seguridad y tengo a cargo dos técnicos, hacemos relevamiento de riesgos a los que están expuestos los empleados, físicos, químicos, ruidos, damos capacitación de accidentes en manos, no hay cursos para manejos de máquinas cortadoras de fiambres; una pieza de queso se demora 20 minutos en cortarse..”.- Que de lo expresado extraigo las siguientes conclusiones: la actora ingresó a trabajar en perfecto estado de salud, la empleadora no acompañó examen pre-ocupacional que dijera lo contrario; no existen incorporados los exámenes médicos pe-riódicos que la legislación de Higiene y Seguridad establecen de realización obligatoria para los trabajadores; un servicios de Higiene y Seguridad constituido por tres personas es insuficiente para una dotación de personal de 1.200 empleados, como es la planta de personal de Alberdi; el carácter de profesional de la enfermedad no admite dudas, así fue considerado por la Aseguradora, admitido por la empleadora y dictaminado por la perito médico designada en autos.- Que ello demuestra un incumplimiento a los deberes de previsión y seguridad en el trabajo, lo que se traduce en la inobservancia de la normativa que la ley de Higiene y Seguridad dispone a fin de preservar la salud de los empleados, y no obstan-te lo expresado por la aseguradora en su responde en el sentido de que ha realizado visi-tas y recomendaciones a la empleadora el perito técnico designado da cuenta del déficit de la empresa en el tema; así sostiene que: “….cuenta con un servicio de Higiene y Seguri-dad externo cuyo responsable es el Sr. Berardinelli, Técnico Superior en Higiene y Seguri-dad en el Trabajo y dos auxiliares técnicos, ninguno presentó documentación respaldato-ria que los habilita a desempeñar sus funciones según la legislación vigente….”, también expreso que: “….la demandada no cuenta con procedimientos de trabajo segura para ta-reas como las que desarrollaba la actora….estas normas o procedimientos indican que se requiere de técnicas seguras de manejo del producto, utensilios, empleo correcto de pro-cedimientos de trabajo y de mucha educación y capacitación en prevención….”; “…no cumplió con la entrega de elementos de protección personal….en la actualidad existen en el mercado máquinas automáticas para realizar este tipo de tareas…por parte de la em-pleadora Alberdi S.A. y la aseguradora Asociart ART no se recibió material respaldatorio que verifiquen tales medidas preventivas…”; asimismo da cuenta del procedimiento de Recalificación Profesional, que dicho sea de paso, fue incumplido por la empleadora y aseguradora (ver fs. 441/442).- Que a partir de la vigencia de la LRT las aseguradora pasaron a cumplir un papel relevante en materia de prevención y seguridad, funciones que son ge-neradoras de responsabilidad debiendo asesorar a los asegurados (empleadores) a fin de prevenir y proteger al trabajador, implicando dichas omisiones negligencias culposas, que como en el caso de autos trajo consecuencias dañosas en su salud, debiendo por ello res-ponder de modo pleno e íntegro (art. 1074 C.Civil). Así se dijo que: “En tanto se le impone al empleador la afiliación compulsiva a una aseguradora, no puede luego decirse que la co-contratante de dicho sistema no responderá por los daños sufridos por el trabajador cuando la enfermedad no esté contemplada por la ley. Por ello, en los casos en que se concluyere que existe la relación causal entre las patologías padecidas por los trabajado-res y el trabajo, sin dudas debe considerarse que la ART ha incumplido su deber de contra-lor respecto del cumplimiento del plan de mejoramiento de cada empresa. El fundamento legal de la responsabilidad de la ART yace en el territorio del art. 1074, Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación.” (Pasquini, Norma Carmen por sí y en representación de sus hijas menores Micaela Rocío y Milagros Agustina Rodríguez vs. Enade Construcciones S.A. y otros s. Accidente – Acción civil /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VII; 02-08-2011; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 12609/11).- La aseguradora en su responde da cuenta de la realización de actividades de prevención documentadas a través de constancias de visitas en las que se rea-lizaron recomendaciones y asesoramiento en materia de higiene y seguridad; pero a poco que se compulsen las mismas se advierte que no están referidas al lugar de trabajo donde cumplía sus tareas la Sra. Bautista y las mismas datan de una fecha lejana (1999/2001) a la de la aparición de la patología de la actora, (ver fs. 212/222), teniendo muy poco por no decir nada que ver con el trabajo en el sector de corte de fiambres. “Ante la inexistencia de pruebas en la causa que hubieran demostrado que la demandada, en cumplimiento de la Ley de Riesgos del Trabajo, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad que debía adoptar, verificado su cumplimiento, y que en su defecto efectuara la denuncia a la SRT, resulta imposible el deslinde de responsabilidad de la aseguradora por los hechos generadores de las consecuencias sufridas por el actor, y debe ser considerada responsa-ble. Su deber de seguridad es de cumplimiento ineludible y su omisión implica responsabi-lidad in vigilando.” (Ramírez, Sergio Alberto vs. 2 T Construcciones S.R.L. y otros s. Acci-dente – Acción civil /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala III; 27- 04-2012; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 5646/12).- III.- Que sentada la responsabilidad por la enfermedad padecida por la actora tanto de la empleadora como de la aseguradora me voy a ocupar del reclamo impetrado por Expte. B- 238117/10, Demanda laboral por despido: BAUTISTA, MARIA CRISTINA c. ALBERDI S.A., agregado por cuerda. Se demanda indemnización por despido, preaviso, diferencias salariales, incremento indemnizatorio, fondo de retiro complemen-tario. La trabajadora reclamó la dación de tareas conforme incapacidad determinada y recalificación laboral recibiendo por respuesta requerimiento de la empresa a presentar certificación médica que indique tareas a realizar; lo que es rechazado por la actora ello por cuanto es la aseguradora y empleadora las que debían proceder a la recalificación, persistiendo la demandada en su actitud y sosteniendo que no amerita recalificación ba-sándose en el dictamen de Junta Médica, ante dicha negativa la trabajadora efectivizó el apercibimiento con que había intimado a la patronal y se consideró injuriada y en situa-ción de despido indirecto (16.12.08). De las consideraciones ya realizadas entiendo que la injuria está demostrada, por lo que la denuncia del contrato de trabajo está plenamente justificada debiendo por ello la empleadora abonar la indemnización por despido y pre-aviso. En cuanto al incremento de la ley 25.323 (art. 2) habiéndose cumplido con los re-quisitos que exige dicha norma nada obsta a su procedencia. De igual modo resulta pro-cedente la indemnización por falta de aportes al seguro de retiro complementario La Es-trella, ya que su pago por parte del empleador fue acordado en el ámbito del CCT 130/75, y reiteradamente acogido por los tribunales locales y nacionales (Expte. Nº 8667/11, cara-tulado: “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en Expte. Nº B-178.904/07 (Sala I – Tribunal del Trabajo) Cobro de indemnización por Despido Injustificado y otros: Merubia, Nelson Armando c/ Alberdi S.A.” Libro de Acuerdos Nº 56 Fº 273/276 Nº 101), en otro fallo se dijo que: “no hay constancia de la contratación del seguro –obligatorio para la actividad- ni, por tanto, de los aportes que debieron ser su consecuencia. Como se sabe, este seguro se financia con una contribución patronal del 3,5% sobre los salarios de los trabajadores y está regulado por el acta acuerdo 4701/1991 del 21 de junio de 1991, mo-dificada por la del 12 de setiembre siguiente, homologadas por las disposiciones 4701/91 y 5883/91 e incorporadas al convenio colectivo 130/75. Dado que el 50% de ese aporte está destinado a la “cuenta individual” de cada trabajador, producida la desvinculación con anterioridad a la edad de retiro, el asegurado puede recuperar el saldo que integra esa cuenta o mantener los fondos en el plan para obtener el beneficio en su oportunidad (cfr. L.L. Revista de práctica laboral “Empleados de Comercio, 2005 p. 66). Siendo ese su derecho, la imposibilidad de su ejercicio a causa de la omisión del depósito a cargo del empleador pone en cabeza del trabajador el derecho de exigir que éste lo afronte de su propio peculio (cfr. CNT, Sala 6º “Sánchez c/ Febo: Despido del 19-11-98), CNT Sala 2º “Sábate c/ Alcira Travellers” del 24-08-2001) ( L.A. nº 49 nº 916, 25.10.06).- Que las diferencias salariales también fueron determinadas por el perito, conforme planilla de fs. 452 por lo que su procedencia no fue objetada por las par-tes, así entonces corresponde tener como monto de condena a abonarse por los rubros derivados de la relación laboral a cargo de Alberdi S.A. la suma de PESOS CIENTO VEINTI-NUEVE MIL SETENTA Y OCHO CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($ 129.078,42), valor fi-jado a la fecha del informe aludido (25.04.14), el que se incrementará hasta el efectivo pago conforme tasa activa (Zamudio c. Achi del STJ).- Que en relación al pedido formulado por la parte actora de la aplicación al caso de autos de la ley 26.773, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse por la aplicación de la nueva normativa en lo que hace a la aplicación del RIPTE a casos como el que nos ocupa acaecidos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley cuyas con-secuencias se encuentran pendientes de reparación, ello con la salvedad de la no aplica-ción del art. 3 de dicha ley como lo expuse al fallar el Expte. Nº B-257785/11, caratulado: “LABORAL POR ACCIDENTE DE TRABAJO: VILCA, ARMANDO OSVALDO c. ASOCIART ART S.A.”, allí expresé mi opinión sobre el particular, por lo que me remito a dichos funda-mentos, no sin recordar que nuestro STJ en el mismo sentido se pronunció en el Expte. Nº 9450/12, caratulado: “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el expte. Nº A- 38559/08 (Sala IV Tribunal del Trabajo – San Pedro) Indemnización por accidente de traba-jo y otros rubros: BELLONE, Héctor Ángel c/ MAPFRE ARGENTINA ART S.A.; RURALPOWER S.A. y LEDESMA S.A.A.I.” (Libro de Acuerdos Nº 57 Fº 304/316 Nº 78).- IV.- Que la parte actora también reclama la reparación integral de los daños ocasionados por la enfermedad profesional, me refiero al lucro cesante y daño moral. Teniendo presente las condiciones personales de la trabajadora, la edad, la inca-pacidad determinada, la imposibilidad de continuar trabajando en su profesión habitual, el tiempo de vida útil, etc. , hacen que considere como justa reparación por el lucro ce-sante la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000.-); asimismo deviene insosla-yable la reparación por daño moral, consecuencia lógica del daño material al que ya me referí precedentemente, siendo indudables los padecimiento de todo tipo, que tuvo que atravesar la actora en la evolución de su enfermedad y posterior intervención quirúrgica, por lo que fijo por este rubro una suma de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000.-), lo que hace un total de PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000.-) a valores actuales y que se incre-mentarán hasta el efectivo pago como indemnización complementaria a la tarifa de la LRT.- Que como consecuencia de ello la liquidación del capital que corresponde abonar a las demandadas (art. 14 ley 24.557 y 17 ley 26773) en forma solidaria asciende a lo siguiente: C= IMB x 53 x 65/edad fecha accid x % incapac. + 80.000 1.356,07 x 53 x 65/43 x 0,5480 + 80.000 = $ 139.472,40 A este valor se aplica RIPTE desde el 01.01.2010 a Marzo 2014 C= 139.472,40 x RIPTE C= 139.472,40 x (1101,28/344,73) C= 139.472,40 x 3,20 C= $ 446.311,68 Interés tasa pasiva hasta la fecha del fallo: Tasa acumulada inicial: 338,8529 % 28/10/2008 Tasa acumulada final: 677,9226 % 08/08/2014 Tasa: 77,2627 % Importe Neto: 446311,68 Intereses: 344832,45 TOTAL EN PESOS: 791.144,13 Total indemnización accidente de trabajo: $ 791.144,13 Complemento por derecho común: $ 200.000.-;total: $ 991.144,13. Que la suma aludida se incrementará desde la fecha del fallo hasta el efectivo pago a partir del presente fallo en base a tasa activa que publica el Banco Na-ción (criterio Zamudio c. Achi del STJ). Las costas del proceso se imponen a las demanda-das vencidas (Asociart ART S.A. y Alberdi S.A.) los honorarios del Dr. Carlos Ariel Meyer se regulan en la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE ($ 198.229.-); los de los Dres. Alfonso Zamar y Elsa S. Salinas en las sumas de PESOS CIEN-TO TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA ($ 138.760.-) a cada uno de ellos por su labor en autos; habiéndose asignado al letrado de la parte actora un porcentaje del 13,33 % del monto del capital por su labor como letrado con más el 50 % por su tarea de procurador, mientras que para los apoderados de la demandada se fija un 70 % de dicho monto (arts. 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10 y ccs. de la ley 1687 t.o.; para los peritos CPN Walter Gasparovic, Dra. Beatriz Meneghini y Edgar Rivera se regula la suma de PESOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS VEINTE ($ 16.520.-) a cada uno de ellos (art. 12 inc. c) de la ley 4133, Acordada 14/86). Por la labor cumplida en Expte. B- 238117/10, Demanda laboral por despido: BAU-TISTA, MARIA CRISTINA c. ALBERDI S.A., se regulan al Dr. Carlos Ariel Meyer la suma de PESOS VEINTISIETE MIL CIENTO SEIS ($ 27.106.-) y a la Dra. Elsa Salinas la suma de PESOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO ($ 18.974.-); conforme idénticas pau-tas y lo que autorizan los arts. 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10 y ccs. de la ley 1687 t.o.; valores que se incrementarán hasta el efectivo pago conforme lo señalado para el Capital, a los honora-rios regulados deberá añadirse el IVA en caso de corresponder.- Así voto.- La Dra. Albornoz dijo: Comparto el análisis y conclusiones a que arriba el voto del Dr. Chazarreta por lo que doy el mí en ese sentido.- Así voto.- El Dr. Domínguez dijo: Adhiero a la propuesta del primer voto por ajustarse a lo oportunamente deliberado y acordado.- Así voto.- Que como consecuencia del acuerdo que antecede, la Sala I del Tribunal del Trabajo de la Provincia de Jujuy; R E S U E L V E : I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. MARIA CRISTINA BAUTISTA en contra de ASOCIART ART S.A. y ALBERDI S.A. por indemnización por enfer-medad profesional (ley 26.773) y complementaria por derecho común condenándose a las demandadas a abonar la suma de PESOS NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO ($ 991.144,13), mas incremento conforme primer voto. Costas a las demandadas vencidas, regulándose los honorarios del Dr. Carlos Ariel Meyer en la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE ($ 198.229.-); los de los Dres. Alfonso Zamar y Elsa S. Salinas en las sumas de PESOS CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA ($ 138.760.-) a cada uno de ellos, todo conforme la propuesta del primer voto, debiendo añadirse IVA en caso de corresponder.- II.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. MARIA CRISTI-NA BAUTISTA en contra de ALBERDI S.A a quien se condena a abonar la suma de PESOS CIENTO VEINTINUEVE MIL SETENTA Y OCHO CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($ 129.078,42) en concepto de indemnización por despido, preaviso, integración, diferencias salariales, incrementos indemnizatorios (ley 25.323), fondo de retiro, todo de acuerdo a la propuesta del primer voto. Costas a la demandada vencida, regulándose los honorarios del Dr. Carlos Ariel Meyer en la suma de PESOS VEINTISIETE MIL CIENTO SEIS ($ 27.106.-) y los de la Dra. Elsa Salinas en la suma de PESOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO ($ 18.974.-); debiendo añadirse IVA de corresponder, todo conforme primer voto.-