Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION ~ CALCULO DE LA INDEMNIZACION ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
Título: ¿Las fórmulas matemáticas puras resuelven justamente la cuantía indemnizatoria? Analizando el art. 1746 del CCyC
Autor: Schiavo, Carlos A.
Publicado en: RCCyC 2016 (julio), 06/07/2016, 115
Cita Online: AR/DOC/1904/2016
Sumario: I. Introducción.- II. Análisis crítico general a las formulaciones matemáticas.- III. Análisis particular de las fórmulas más difundidas.- IV. Contribución a un análisis crítico e interpretación jurídica del art. 1746 del CCyC.- V. Conclusiones.
Abstract: El legislador ha incurrido en un desacierto en la formulación y redacción del art. 1746 de CCyC. Se debe señalar una insuficiencia en sus previsiones indemnizatorias, por lo cual no se deberían agregar a estas deficiencias aquellas interpretaciones filo matemáticas que en sus propuestas pretenden imponer al Juez dogmas con ropajes cientificistas y constantes matemáticas de discutible y endeble fundamentación, que sin duda producirán resultados totalmente injustos.
(*)
(**)
I. Introducción
Entre las muchas novedades que el Código Civil y Comercial (CCyC) ha traído, nos encontramos con este texto del art. 1746, referido a la estimación de la indemnización resarcitoria de las disfuncionalidades (1) psicofísicas.
Ciertamente la mentada norma dice:
Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado (el destacado nos pertenece)
Se impone entonces analizar crítica y hermenéuticamente esta normativa desde una concepción jurídica, al socaire de lo prescripto en los arts. 1º y 2º del CCyC, en especial el 2º, cuando dice que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta los principios y los valores jurídicos (2), de modo coherente con todo el ordenamiento y lo que entendemos una necesaria revalorización de la teoría trialista del Derecho (3)
No cabe duda alguna de que en la temática que nos ocupa, cuando el CCyC en dos disposiciones seguidas hace remisión a las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, está imponiendo considerar que el fundamento básico de las sentencias (art. 3º, CCyC), es el Ser Humano, como causa, cimiento y destinatario del Derecho. Por eso anticipamos que abjuramos de todas las pretensas formulaciones matemáticas puras para sostener una validez cientificista en la evaluación cuantitativa de las reparaciones que debe recibir un damnificado, máxime cuando tales “fórmulas” adolecen de esenciales fallas conceptuales y falacias lógicas.
Sin desconocer los valiosos aportes que para la justa cuantificación monetaria de las indemnizaciones han efectuado aquellos sistemas y legislaciones que implementaron la baremización (4), como los que adscriben al sistema de base jurisprudencial (5), ahora en el CCyC nos encontramos con una enunciación normativa que ha dado pie a los más desatinados formulismos matemáticos, que resultan ajenos al lógico análisis jurídico que debe considerar, además de las palabras de la ley, la realidad sociológica (6) al tiempo en el que se debe resolver lo justo (7).
Por tal motivo, iniciamos el desarrollo del trabajo exponiendo las falacias silogísticas de quienes proponen degradar la función jurídica del Juez y su experto análisis del plexo probatorio singular del caso puesto a su resolución, con el de mero operador de fórmulas matemáticas. Fórmulas muchas de las cuales se encuentran en diversas páginas web de la Internet en las que el consultante introduce los valores de tan sólo dos variables (edad del damnificado, renta mensual —equivalente de ingresos mensuales acreditados por el porcentaje de afectación de la funcionalidades psicofísicas—), porque los demás valores son constantes fijas y predeterminadas por el inventor de dicha fórmula, y así el consultante obtiene un resultado dogmático, que pareciera indiscutible, porque se esgrime en favor de su aceptación incuestionable el argumento de autoridad (8), según la cual se está frente a una base científica dura de la ciencia exacta matemática.
II. Análisis crítico general a las formulaciones matemáticas
Todas las fórmulas matemáticas propuestas, que también habremos de analizar en particular, adolecen de fallas conceptuales que se evidencian al considerar críticamente cada una de las variables y constantes del polinomio con el cual misteriosamente se pretende brindar un resultado dogmático que fáctica y jurídicamente no resulta justo ni real.
1. La constante edad máxima para realizar actividades productivas o económicamente valorables
Alguna de estas constantes analizadas silogísticamente resultan una evidente “petitio principii”(9), una falacia que en nuestra opinión es de tal grado que ni siquiera puede aceptarse como probabilidad para considerarla como un entimema, como aquella que pretende que la expresión “que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades productivas o económicamente valorables” necesaria e indefectiblemente debe ser los 75 años de edad.
Esta afirmación aparece sin fundamento y además quienes la propugnan deberían responder los siguientes cuestionamientos:
a) ¿Cuál es la vida probable considerada?
b) ¿Cuál se entiende resultaría la más probable duración de la vida de una persona considerada a determinada edad?
c) ¿Qué concepto se tiene de la expectativa de vida al nacer? (10)
d) ¿Se consideran los valores de las variables por igual para hombres que para mujeres?
e) ¿Se consideran los valores de las variables de manera similar respecto de aquellas personas que realizan trabajos físicos (inclusive declarados insalubres) respecto de quienes realizan trabajos administrativos o intelectuales?
f) ¿Se ha estimado para determinar el valor de la constante edad máxima laboral, las diferencias entre aquellas personas que con anterioridad al evento dañoso podían ser calificadas técnicamente como riesgos subnormales respecto de quienes resultan ser riesgos normales?
g) Por otra parte, y atento a la información suministrada por el Indec y la validez uniforme de las disposiciones del CCyC, también cabe preguntarse, sin que ello signifique una discriminación arbitraria, si el valor vida media o expectativa de vida es similar en el Conglomerado Metropolitano al que registran otras zonas del país (como podrían ser las que registran las provincias del NOA y NEA).
Frente a estos elementales cuestionamientos, sin respuestas, vemos que los trabajos que proponen formulaciones matemáticas puras para la evaluación cuantitativa indemnizatoria, sólo hacen propuestas empíricas genéricas, estableciendo, sin fundamento una constante matemática de 65 años, otras en 70, y las más extremas en 75 años (11).
La primera objeción a esta edad máxima se presenta respecto de un principio obvio, y es que aquellas personas que ven afectada su funcionalidad psicofísica con causa en un hecho traumático deben ser consideradas técnicamente de manera especial como riesgos subnormales y, por ende, las tablas a considerar para conocer la probabilidad de sobrevida a una determinada edad son aquellas propias de este nuevo estado, tales como la Pension Disability Mortality 1985, las que de por sí presentan características de uniformidad propia, dejando de lado la singularidad del sujeto particular de que se trate (12).
También debe atenderse que por su gravedad, determinadas lesiones y enfermedades afectan el equilibrio biológico del sujeto y dejan secuelas que reducen de manera prematura y definitiva la aptitud de una persona para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y este fenómeno no tiene estudios suficientes en nuestro país, de manera que se deberá recurrir a bibliografía y a trabajos extranjeros que, hechas las salvedades de las posibles diferencias poblacionales, pueda servir para conocer con cierta validez matemática cuál es la probable edad general y la edad del caso particular hasta la cual una persona en abstracto o una singularmente considerada en concreto pueden realizar actividades productivas o económicamente valorables. Por esto es que sostenemos que aquellos propugnadores de formulaciones matemáticas carecen de explicación y fundamento para imponer la constante edad máxima laboral como válida y justificada de manera general para todos los casos a resolver.
Establecida entonces esa edad sin razón ni sostén suficiente, es dable formular los siguientes cuestionamientos:
a) Cuál será el criterio jurídico matemático-estadístico para la elección de una determinada edad entre las distintas posibles para usar ese valor como constante de meses de renta como multiplicador en la fórmula.
b) Se debería denotar claramente si aceptar una edad fija uniforme implica omitir de manera absoluta y definitiva el considerar la singularidad especial de los antecedentes médicos, estado psicofísico y hábitos de la persona anteriores al evento dañoso y posteriores, ya que esas circunstancias son definitiva y ciertamente comprobables como predeterminantes de una menor edad máxima para poder realizar actividades productivas o económicamente valorables? (13)
2. Conclusión del acápite
Consideramos que resulta más ajustado a la realidad y con mejores fundamentos jurídicos que si se considera conveniente aplicar una determinada fórmula matemática, se presuma iuris et tantum que la edad máxima para acceder al beneficio de una pensión jubilatoria de 65 años es aquella a la que se refiere el art. 1746 del CCyC. Luego en cada caso singular se deberá dejar a las partes que acrediten los extremos que permitan considerar una edad menor por la subnormalidad del sujeto previa al evento dañoso y determinante de una menor probabilidad de sobrevida activa, o bien probar que se trata de una persona en la cual la probabilidad de sobrevida activa es mayor.
Cuando el art. 1744 del CCyC establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, resulta obvio que el damnificado será quien deberá probar que su aptitud psicofísica anterior al evento dañoso y sus hábitos de vida hacen muy probable que le hubieran permitido desarrollar actividades productivas o económicamente valorables hasta una edad superior a la que se requiere para acceder a la pensión jubilatoria. En tanto que una interpretación armónica de las prescripciones del art. 1729 del CCyC, quien es reprochado como responsable obligado a reparar, deberá acreditar que las circunstancias particulares del damnificado hacen muy probable que no le hubieran permitido esa aptitud laboral mucho antes de esa edad jubilatoria.
3. La tasa de interés del factor de descuento
El factor de descuento es una constante, un coeficiente que permite averiguar el valor actual de cualquier renta o capital futuro invertido a interés.
Establecer el valor de esta constante va a depender tanto del tipo de interés o costo del dinero en el tiempo, como del período de tiempo a transcurrir y definir el tipo de tasa (pura, real, activa, pasiva de ahorro, de plazo fijo, de títulos oficiales nacionales).
Respecto del período de tiempo a transcurrir, nos hemos explayado ut supra, en cuanto al valor de la tasa de interés existe también una inexplicable aceptación algo difundida en el ámbito tribunalicio y operadores jurídicos que bajo la denominación de tasa pura, entienden aceptable que ella se establezca entre el 3 y el 8% anual, lo cual no deja de ser una falacia más (14).
4. Algunas definiciones de las diversas tasas
a) Tasa pura: es la tasa nominal sin riesgo de incobrabilidad o morosidad.
b) Tasa nominal: es aquella que incluye un cargo por el riesgo de prestar a un deudor específico con determinadas garantías y con riesgo de morosidad o incobrabilidad. Los valores del gobierno (como las emisiones de deuda pública) suelen estar considerados como de muy bajo riesgo y alta garantía e inclusive por la sobreoferta para comprar tales títulos o por razones de política económica la tasa suele estar por debajo del 1% anual.
c) Tasa efectiva anual: es la tasa de interés nominal a la que se adicionan gastos operativos financieros y beneficio del prestamista. En el caso de operadores financieros profesionales, también se suele adicionar un porcentaje establecido por la autoridad monetaria para favorecer determinada política económica favorable al ahorro y disminución del circulante monetario y consumo.
d)Tasa activa: el interés cobrado por una suma de dinero que compensa al prestamista por la no utilización de esa suma de dinero (15), y es conocida como tasa activa, la cual suele tener un valor menor si el mutuo es con garantía prendaria o hipotecaria de aquella tasa activa en los mutuos sin garantía (conocidos como personales) hasta las mayores tasas activas correspondientes al descubierto autorizado en cuenta corriente y el descubierto no autorizado en cuenta corriente que ha llegado a valores equivalentes a cinco veces la tasa activa para mutuos con garantía hipotecaria.
e) Tasa pasiva: es aquella que paga el prestamista para hacerse de activos líquidos que le permitan prestarlos en su actividad profesional de interposición en el cambio monetario. Estas tasas pasivas pueden ser las que se pagan a un ahorrista acreedor, que puede disponer de su dinero en su totalidad y cuando lo desee (las cajas de ahorro bancario) o las que retribuyen a un inversor acreedor, que acepta indisponer el retiro del dinero durante un tiempo determinado (depósitos a plazo fijo)
f) Tasa ajustada por inflación o interés real: también existe un interés a tasa activa que además incorpora un adicional para compensar la pérdida de poder adquisitivo del mismo capital: esa pérdida de poder adquisitivo (o inflación) se llama interés real.
g) Tasa variable o indexada: además y desde el episodio de alta inflación en la década del 80 del siglo pasado, se han hecho comunes las tasas variables o indexadas. Éstas, a diferencia de la indicada en f), no incorporan un adicional a la tasa activa, sino que estas tasas variables o indexadas se van modificando en el tiempo conforme algún indicador de inflación, a medida que la inflación aumenta, también lo hace la tasa de interés.
h) Tasas comerciales: todas las tasas a las que nos referimos inicialmente no consideran que medie intervención de las autoridades monetarias y, por tanto, se supone que deberían estar establecidas sobre la base de la demanda y la oferta de dinero en cuya determinación también influyen las propensiones al ahorro y al consumo, que pudieran tener los oferentes de dinero a las empresas profesionales en la interposición del cambio dinerario.
i) Tasas de política económica (16) : cuando existe intervención del Estado en el mercado financiero con el fin de aplicar políticas económicas monetaristas, muchas veces las tasas de interés dejan de tener fundamentos técnicos y comerciales, pudiendo estar muy por debajo de la tasa efectiva anual y otras excesivamente elevadas, atendiendo a contingencias circunstanciales, por lo general de poca duración.
También, y generalmente, las tasas de interés son mayores cuantos más largo sea el vencimiento, porque los prestamistas aceptan una mayor incertidumbre acerca del futuro y un período más largo sin poder contar con su dinero. Ocasionalmente la relación no se observa, sobre todo cuando se esperan cambios en las tasas de inflación.
5. Conclusión del acápite
De lo expuesto se deduce que esta constante “interés” que se debe utilizar para asignar un valor al factor de descuento, no resulta de fácil aprehensión conceptual como para poder fundamentar científica y matemáticamente haciendo que la tasa que se considere sea de una magnitud predeterminada, fija y que se dice pura (17).
Que con las mutaciones y devenir a las que nos tiene acostumbrado nuestro sistema económico nacional, el mentado factor de descuento debe considerar la situación y circunstancias particulares que existen al tiempo de efectuarse el cálculo en la sentencia.
Por otra parte, este factor de descuento, como desarrollamos en la nota 16, no resulta equitativo, ya que para edades menores el descuento es mayor, justo en una etapa de la vida productiva en que los ingresos son menores y el damnificado no ha podido acumular ahorros, o tener un patrimonio suficiente, en tanto que a las edades mayores el factor de descuento es menos y esto se verifica cuando se trata de una avanzada etapa de la vida productiva en que regularmente los ingresos son mayores y el damnificado ha podido acumular ahorros o tener un patrimonio mayor o suficiente.
A estas falacias antes expuestas, se suman otras tres más. Dos de ellas desfavorecen al damnificado reclamante y la otra al responsable obligado al pago del capital.
a) Afectan al damnificado (el factor de una renta futura que no es futura)
El capital resultante de cualquiera de las fórmulas habrá de sufrir los efectos distorsionadores de la inflación, con la pérdida progresiva del valor adquisitivo, debiendo dejar a la iniciativa del damnificado, muchas veces inexperto en materia financiera, el ponerse a cubierto de tales efectos (18).
También aplicar a la renta futura un factor de descuento por la posesión de un capital que se supone calculado desde la fecha de la mora a quien no posee dicha suma sino una vez concluido el proceso judicial es una inexactitud matemática.
b) Afectan al dañador obligado al pago (el interés moratorio cuando no hay mora)
La otra falacia es aquella según la cual el obligado al pago de la indemnización debe soportar que se le imponga un interés compensatorio y moratorio en el pago del capital (en el caso de la responsabilidad extracontractual suele ser aquella en que ocurrió el hecho dañoso) hasta la fecha del efectivo pago, cuando pareciera que no se ha observado que al establecer el “valor actual de la renta futura” se impone discriminar la renta debida desde la mora hasta la fecha del pago del capital de aquella renta futura posterior a la fecha de pago. Sobre esta renta futura, de ninguna manera podría considerarse que existe mora alguna, ya que si es futura no está devengada ni habría obligación sino a partir de la sentencia y, por lo tanto, no podría aplicarse sobre ella intereses compensatorios y moratorios.
c) Un factor de descuento con una tasa irrisoria implica una alteración del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido
Por último, este sistema de formulaciones matemáticas con constantes como la tasa que se dice “pura” que de manera arbitraria se estima —sin explicación alguna más que el pomposo título de “razonable”— del 4 o 6%, por ser injustificadamente irrisoria implica sin duda alguna y desde el punto de vista matemático una alteración del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido del acreedor en perjuicio del deudor, ya que al estar recibiendo un capital resultado del cálculo del valor actual de una renta futura, cuando ésta es colocada total o parcialmente en inversiones positivas a tasas comerciales, obtiene un beneficio sin causa.
Algunos autores, economistas y matemáticos suelen argumentar que ese aparente enriquecimiento indebido del acreedor no es tal, ya que las inversiones que pudiera realizar el damnificado, que tengan la mayor rentabilidad, liquidez y garantía, no verán compensadas las pérdidas del poder adquisitivo de la moneda, en virtud al proceso inflacionario.
Estos planteos no son matemática ni empíricamente comprobables ya que, como se dijera, el devenir de la economía argentina ha tenido largos períodos de tasas retributivas de depósitos a plazo fijo que resultaban positivas por sobre la inflación, y otras en que las tasas eran insuficientes para mantener dicho valor, de manera tal que no se puede predicar con la exactitud de una ley científica que siempre será negativa, positiva o neutra, pero lo cierto es que cuando se pretende introducir el razonamiento matemático puro, al razonamiento jurídico judicial se debería hacer con la previa advertencia de la relatividad de justicia que tienen dichas formulaciones matemáticas puras.
Ocurre que cuando el Juez actualiza las sumas indemnizatorias, expresando que las sumas indicadas en el resolutorio están siendo consideradas a valores al tiempo del dictado de la resolución final, se acepta que se ha verificado empírica o estadísticamente la desvalorización de la moneda. Es entonces que corresponde también conocer y comprobar si las tasas de interés en depósito a plazo fijo resultan positivas por sobre la inflación, para entonces, al tiempo de aplicarse alguna fórmula matemática con la cual se intente calcular el valor actual de la renta futura, se considere un tasa de descuento justa (19).
6. Conclusión del título “La sentencia debe discriminar lo que es diferente”
Cuando existe total coincidencia doctrinaria en que el art. 1746 del CCyC establece “evaluar”(20) un capital que resulte el valor actual de la renta futura, para indemnizar el rubro de los daños que resultan de las disfuncionalidades psicofísicas causadas en el evento dañoso, entendemos que la liquidación de sentencia que se fundase en la aplicación de formulaciones matemáticas debería discriminar:
a) Las características singulares de la persona damnificada, de manera de utilizar variables justas y desechar el uso de constantes apriorísticas y generales, y resolver así conforme la particular individualidad del caso y el sujeto damnificado.
b) Que a la suma resultante de la sumatoria de la renta vencida y debida desde la mora (el hecho generador de responsabilidad) no se le ha de deducir el factor de descuento porque no es futura, y además se le han de adicionar los intereses moratorios y compensatorios desde la mora hasta la fecha de la sentencia.
c) Que a la otra suma distinta y resultante del cálculo de la renta futura no devengada, no debida sino a partir de la sentencia, no se le deberían adicionar intereses moratorios y compensatorios, ya que justamente es futura no vencida.
III. Análisis particular de las fórmulas más difundidas
Fórmula Vuotto. Esta fórmula, inicialmente utilizada en el ámbito de la Justicia del Trabajo de la Capital Federal (21), lleva su nombre en atención a los autos donde se decidió usarla (sala III de la CNTrab., en los autos “Vuotto, Dalmiro c. AEG Telefunken Argentina SA”, SD 36010 del 16/6/1978) y parte de las siguientes datos: a) cantidad de años del damnificado desde su edad a la fecha del evento hasta el límite de vida útil de 65 años; b) tasa de interés del 6% anual para calcular el factor de descuento; c) es la sumatoria de las remuneraciones percibidas durante el año anterior al accidente o daño sufrido por el trabajador.
A esta fórmula le son aplicables las críticas hechas ut supra respecto de la falta de discriminación singular de cada caso denle relación con el límite de vida útil y la adopción de una tasa de interés del 6%. La otra variable referida es propia del sistema de cálculo de la indemnización en caso de accidente laboral en el régimen legal del trabajo.
Fórmula Méndez. La fórmula denominada “Vuotto” fue descalificada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación al dictar sentencia en la causa “Aróstegui, Pablo Martín c. Omega ART SA y Pametaal Peluso y Cía.” (8/4/2008). Sobre esa base, la sala III de la Excma. CNTrab. (que sentenciara la causa “Vuotto” en 1978) con voto del Dr. Guibourg, resolvió la cuestión en la causa “Méndez, Alejandro Daniel c. Mylba SA y otro”, 28/4/2008, desarrollando una nueva fórmula de cálculo presentando algunos cambios a aquella objetada por la CSJN. Estos cambios eran: a) establecer como edad límite de vida útil laboral la de 75 años; b) establecer como tasa de interés para aplicar el factor de descuento en el 4%, y c) se agrega una variable nueva, un multiplicador de los ingresos por el coeficiente resultante de dividir el número 60 por la edad del trabajador.
Esta nueva fórmula fue aceptada con mucho beneplácito, por considerar que permitía obtener resultados mucho más elevados que la que fuera objetada por la CSJN, y en tanto se ajustaba a los principios tuitivos propios del derecho laboral. Sin embargo, deben formularse las mismas críticas respecto de aquellas efectuadas a la fórmula Vuotto, sumado al inexplicable agregado de este nuevo “multiplicador”(22), que se presupone compensará el menor haber jubilatorio por los menores ingresos que habrá de sufrir el damnificado por la disfunción psicofísica que le afecta.
Entendemos que los principales presupuestos considerados en esta fórmula y que objetamos son:
a) La sentencia barrunta el uso que dará el damnificado a la indemnización.
b) La fórmula Méndez presupone una merma de salario que el trabajador, como consecuencia de su disfunción psicofísica laboral, experimentará, en la etapa pasiva, en su haber previsional.
c) También entiende que hay que indemnizara la “chance” o perspectiva de mejora del ingreso futuro dando por cierto tal perspectiva económica.
d) Por último, entiende que el factor de descuento debe considerar una tasa del 4% anual.
Analicemos ahora cada uno de estos fundamentos de lo que se dio en llamar fórmula “Méndez”:
a) Si bien la sentencia “Méndez” se produce en el ámbito de la Justicia del Trabajo y debe aceptarse la experticia empírica de los Jueces del fuero, no resulta prudente aceptar un fundamento sibilino y de ello deducir como muy posible y aceptable el mal uso que habrá da darle a la indemnización el damnificado. De ser cierta esta minusvalía financiera de los damnificados no se atina a comprender por qué la misma Justicia del Trabajo destrozó el sistema previsto en el art. 15 de la ley 24.557 que preveía el pago de una prestación mensual permanente y además —como se explicó ut supra— no puede ser trasladada esta fórmula al ámbito civil y comercial.
b) Esta formulación que hace la CNTrab. sobre la merma del haber jubilatorio del trabajador (y que ahora por una errónea interpretación del art. 1746 del CCyC se quiere ampliar a todo damnificado), no se encuentra justificada ni jurídica ni matemáticamente. En esto se debe discriminar la actividad productiva o económicamente valorable que realizaba el damnificado (23), y fundamentalmente superar los preconceptos y presunciones infundadas, ya que no todo damnificado ve afectada la cuantía de su futura renta previsional y, por tanto, este hecho debe ser acreditado con certeza y no como mera expectativa o chance. Tampoco se atina a comprender los fundamentos de considerar 75 años de edad como esperanza de vida o de vida activa laboral, cuando conforme indicamos brevemente en la nota 12 la máxima edad de expectativa de vida para varones, por ejemplo, en la CABA es de 71,80 años.
c) Nuevamente debemos analizar críticamente el excesivo dogmatismo de esta formulación de la CNTrab., ya que primero presupone que más allá de los ajustes salariales con motivo del proceso inflacionario, realmente toda disfunción psicofísica determina una afectación de la chance de mayores ingresos futuros sin ningún serio y técnico respaldo informativo poblacional en general de parte del ente oficial que recopila estadísticamente estos datos, como es el Indec, y en el caso sectorial de los trabajadores los que brindan el Ministerio de Trabajo de la Nación (24) y el sistema integrado previsional argentino (25). Además, estas formulaciones generalizas omiten considerar la singularidad del caso a resolver, y por tal motivo tampoco discriminan las efectivas consecuencias económicas de los grados de disfuncionalidad psicofísica del damnificado, ya que es muy poco comprobable que afecte realmente los futuros ingresos de un damnificado con un 5% de disfuncionalidad psicofísica, en tanto que hay plena certeza de un gran daño y dependencia de aquella persona que experimenta una cuadriplejia (26).
d) En realidad, utilizar como tasa del factor de descuento el 4% por su insignificancia y una tasa del 0% no alteraría sustancialmente el resultado y no amerita el esfuerzo de desplegar toda una fórmula matemática con visos de cientificidad y justicia reparadora para obtener un resultado arbitrario e infundado. El punto 4) del plenario “Samudio”(27) de la CNCiv., al referirse a la aplicación de la tasa activa del BNA desde la mora hasta el efectivo pago establece: “La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. De tal manera, la Cámara Civil contempla una vía de excepción al principio general, imponiendo verificar la singularidad del caso a resolver para lograr un justo establecimiento de la suma total a pagar por la indemnización, lo que ciertamente esta fórmula “Méndez”, con el excesivo dogmatismo ya expuesto, no da ninguna excepción o régimen de corrección a la singularidad de cada caso.
Fórmulas Marshall y Las Heras (28) . En la jurisdicción cordobesa, el Tribunal Supremo se expidió en favor de la utilización de fórmulas matemáticas puras para obtener el valor actual de la renta futura para alcanzar la suma indemnizatoria. En el conocido fallo “Marshall” (Marshall, Daniel A. s/homicidio culposo — Daños y perjuicios”, TSJ Córdoba, sala Penal (22/3/1984), JA 1985-I-214, con voto del Dr. Cafferata Nores, se estableció la aceptación del uso de la fórmula “Vuotto”, a partir de considerar que “…La obligación del autor de un homicidio culposo de pagar lo que fuera necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, si bien queda librado en relación a su quantum, a la ‘prudencia de los jueces’ (art. 1084, CCiv.) no puede depender de una valoración absolutamente libre reservada al subjetivismo del juzgador, ni tampoco resultar de una mera ‘enunciación de pautas’, realizada de manera genérica y sin precisar de qué modo su aplicación conduce, en el caso, al resultado que se arriba (CSJN, 27/3/1980, JA 1981-II-426). Por el contrario, tiene que ser el fruto de un razonamiento exteriorizado, en el cual se tomó partido por este procedimiento”.
Decía la sentencia ut supra mencionada: “…la sentencia sobre bases objetivas y cuyo desenvolvimiento pueda ser controlado desde la óptica de la sana crítica racional. Esto hace aconsejable la elección, dentro de lo posible, de un procedimiento uniforme para la fijación del importe indemnizatorio que, a la par de facilitar el contralor de las partes, del tribunal de casación y del público en general sobre el modo y los elementos tenidos en cuenta para arribar a aquel monto, facilite a los litigantes una herramienta idónea para arribar a una razonable previsión sobre los posibles resultados económicos de estos pleitos, circunstancia que facilitaría la composición de muchos de ellos por el libre acuerdo de las partes, con un menor desgaste jurisdiccional y una mayor prontitud en la reparación de los perjuicios (aspectos que, en la actualidad, son objeto de especial preocupación de los juristas)…”.
Como se dijo, en el caso “Marshall” no se transcribe en detalle la fórmula que se empleó, sino que hace remisión expresa a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al caso “Vuotto” (Cámara Nacional del Trabajo) y otros fallos correspondientes a la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca, además de la doctrina autoral en el mismo sentido, expresando que “…Obteniendo el importe de la pérdida anual sufrida por los aludidos herederos, la forma más equitativa de indemnizarlos será el de otorgarles un capital que, colocado a un interés puro del 6% (propio de una moneda teóricamente estable), les proporcione una renta anual equivalente a la que dejaron de percibir por la muerte del causante. Este procedimiento (incluida la tasa de interés utilizada) ha sido convalidado por diversos pronunciamientos judiciales (CSJN, Fallos: 300:863 y 301:473; CNTrab., sala III, LA LEY, 1979-C, 620 [5]; C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, JA 1982-I-594) y por conocidos autores (Cazeaux — Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2ª ed. aumentada y actualizada, Platense, La Plata,1976, t. 4, n. 265; Mosset Iturraspe, El valor de la vida humana, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, p. 195, y Responsabilidad civil por daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1983, p. 195, y Responsabilidad civil por daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1980, t. 1, p. 179; Aguiar, Henoch D., Hechos y actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1951, t. 4, p. 113)…”
En la misma jurisdicción, algunos años después, comenzó a emplearse una fórmula con la cual se dice que se procuraba simplificar el procedimiento de cálculo. Consideramos que no asiste razón a esta tesis, ya que sólo se podría aceptar a partir del desconocimiento u olvido del uso de las tablas logarítmicas, o bien recurrir al auxilio de profesionales contables o actuarios. No hacía falta proponer que era imperioso abreviar y simplificar las operaciones manuales requeridas, por ejemplo, para elevar un número a potencias relativamente grandes, como lo requieren las fórmulas empleadas en “Voutto” y “Marshall”(29) y realmente deba aceptarse que hay razonabilidad que confiere sentido a la tarea que se concretó en la fórmula que se denominó “Las Heras-Requena”, en alusión a sus creadores.
Matilde Zavala de González, explica al respecto, que la misma se consideró “más sencilla y accesible para abogados y jueces”. El Tribunal Supremo de Córdoba recibió favorablemente esta iniciativa en “Dutto, Aldo Secundino c. América Yolanda Carranza y otro” (2008). Este mismo temperamento ya venía siendo empleado por los tribunales de segunda instancia, en cuyo ámbito sigue gozando de aceptación. Explica, por ejemplo, la Cámara Civil y Comercial de Córdoba, en “E., J. c. C., L. y otros” (2007).
“…En cuanto al cálculo de la indemnización por lucro cesante futuro (es decir, el que se proyecta desde la fecha de este pronunciamiento en adelante) se empleará la versión simplificada de la clásica fórmula Marshall, denominada ‘Las Heras-Requena…’ Tal procedimiento matemático está contenido en la fórmula: C: a x b. Así, ‘C’ es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra multiplicando ‘a’ por ‘b’. El factor ‘a’ representa el perjuicio mensual sufrido por doce meses al que se suma un interés puro del 6% anual; el otro elemento de la fórmula, es ‘b’, el número de períodos dentro del cual debe producirse el agotamiento del mismo, es decir se refiere a la totalidad del lapso resarcitorio. Para el cálculo del valor ‘b’ es indispensable utilizar una tabla, donde a cada año corresponde un coeficiente. Seleccionada la cantidad de años, se ubica el coeficiente que le corresponde y que equivale a ‘b’ (de tal manera se ahorran todos los cálculos que requiere la fórmula ‘Marshall’)…”.
Con análoga postura, la Cámara Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Francisco, en “Biderbost de Baralle, Mercedes A. c. Juan J. Tinivella y sucesores” (2007) (voto de la Dra. Lloveras), sostuvo: “… Destacamos que la utilización de la fórmula ‘Marshall’, abreviada luego por ‘Las Heras-Requena’, intenta brindar una pauta objetiva de cuantificación…” (voto del Dr. Perrachione): “…En cambio, tratándose del lucro cesante futuro, el capital se entrega al beneficiario por adelantado, de manera que cabe tener en cuenta su rentabilidad y que aquél con sus frutos se agoten el período a resarcir. Para este cálculo deberá utilizarse la fórmula de la matemática financiera ‘Marshall’ o la fórmula ‘abreviada’ (Las Heras-Requena), teniendo en cuenta que la actora al momento del dictado de la sentencia de primer grado tenía la edad de 48 años y la época posible de su jubilación, esto es, a los 60 años (como lo pide su apoderada) y el grado de incapacidad del 43% por el que deberá multiplicar el ingreso promedio mensual ya señalado. Así tenemos la suma por este concepto que alcanza el total de ($ 12.614,77), el que se deriva de la siguiente operación: ($ 275 x 43%) = $ 118,25 x 12 = ($ 1.419 + 6%) = $ 1.504,14 x 8,3867…”.
Fórmula y análisis de Irigoyen Testa. Sin perjuicio de la respetuosa consideración a los antecedentes académicos, trabajos y versación del Dr. Irigoyen Testa (30), nada impide someter sus postulados y conclusiones al análisis crítico de otros principios y fundamentos iusfilosóficos diversos a los que el mentado autor sostiene.
Como expusimos ut supra, no es el presente trabajo en el que pudiéramos desarrollar un examen crítico al Análisis Económico del Derecho (AED). Excediendo de tal forma su objeto, es dable reconocer que los trabajos del autor glosado resultan sobradamente fundados y didácticamente desarrollados para justificar y explicar el desarrollo de fórmulas matemáticas a fin de cuantificar las indemnizaciones por daños personales. Pero ciertamente no coincidimos con los básicos postulados dogmáticos del AED, respecto del Derecho como orden de valuación económica de incentivos y castigos, o el concepto del Derecho como uno más de los administradores de la escasez económica, ya indefectiblemente las decisiones jurídicamente relevantes se tomarían en condiciones de escasez o que en materia de dignidad humana y reparación de daños a la persona se pueda hablar de “negociabilidad jurídica” del precio a la vida o la integridad física a partir de la elección económica racional en procura de lograr el principio hedónico del mayor beneficio al menor costo.
Por último, no podemos dejar pasar algunos extremas interpretaciones y aplicaciones del AED en la materia de daños que nos ocupa, cuando degradan el concepto humano al asignarle un valor económico a la vida humana como unidad o factor productivo (31).
La fórmula matemática propuesta por el autor, pari pasu, no innova sustancialmente a la conocida como Vuotto, por lo cual le caben las mismas objeciones ya indicadas al analizar esta última del fuero del Trabajo.
IV. Contribución a un análisis crítico e interpretación jurídica del art. 1746 del CCyC
En el Código Civil, los daños que causaban las lesiones estaban mencionados en el art. 1086 y comprendían todos los gastos de curación y convalecencia y las ganancias dejadas de percibir. Fuera de ello, no fijaba ninguna forma de cuantificación.
En el CCyC todas las lesiones y disfunciones psicofísicas (mal denominadas incapacidades) también están comprendidas, salvo que ahora no se distingue si son de fuente contractual o extracontractual.
La disfuncionalidad que da lugar a la manda legal de ser indemnizada debe estar consolidada sin posibilidad de rehabilitación, recuperación o corrección, y por ello ha de ser permanente, lo que quiere decir que durará toda la vida.
El CCyC no considera en el art. 1746 aquellas disfunciones transitorias y recuperables o rehabilitables, pero sí y como hasta ahora la actual regulación continúa contemplando tanto las disfuncionalidades físicas, que son lo más común, como también las psíquicas o daño psíquico, que repercute normalmente en el ámbito patrimonial. Asimismo, la doctrina se ve modificada sustancialmente en orden a distinguir aquellas disfunciones totales de las parciales, cuya graduación y gravedad va desde aquellas más leves hasta la gran disfuncionalidad que determina una dependencia del damnificado.
Inicialmente, se debe considerar que la doctrina autoral y jurisprudencial en general entienden por “incapacidad sobreviniente”(32) una alteración a la plenitud humana o a la integridad corporal o un daño a la salud (33), con causa en un hecho traumático (34). Sin embargo, lo que interesa al Derecho y la regulación normativa del tema es la afectación a esa integridad psicofísica que tiene un valor económico en sí mismo (35).
Este artículo sub análisis no puede ser interpretado fuera del contexto del instituto jurídico en el cual está inmerso y sobre la base de los fundamentos iusfilosóficos a los que adscribe el CCyC. Por lo tanto, el artículo debe comenzar a interpretarse a partir de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento y considerando los arts. 1708 y 1709 (36) del CCyC, el que a diferencia del Código Civil (37) destaca el imperativo legal de reparar, haciendo eje en el daño y el damnificado y así lo reafirma el art. 1740 cuando expresa que el daño debe ser reparado de manera plena (38), fuera mediante la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, fuere por el pago en dinero o en especie en tanto el daño puede consistir en un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente, en tanto la pérdida de chance también resulta indemnizable como la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima y el lucro cesante ese beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención. Incluye ahora el CCyC de manera especial las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Así tenemos que la indemnización fundamentalmente deberá contemplar, con las morigeraciones que prevé el art. 1742 (39) y conforme lo probado por el reclamante, lo que deba ser presumido o surja notorio de los propios hechos (art. 1744):
a) La pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (daños materiales).
b) El lucro cesante (disfunción psicofísica transitoria) en el beneficio económico desde el hecho dañoso a la sentencia o recuperación total sin secuelas, que el damnificado ha perdido de obtener de haber sido probable su obtención (arts. 1738 y 1739) (40).
c) La afectación a la aptitud del damnificado de manera permanente para realizar actividades productivas o económicamente valorables, o la afectación a los alimentos provistos por el fallecido (art. 1745, en caso de muerte de la víctima, y en caso de lesiones que provocan una disfunción permanente, el art. 1746).
d) la pérdida de chances (arts. 1739 y 1745, c]) (41).
e) las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (42) (art. 1741, CCyC).
En cuanto a la estimación de la indemnización plena en caso de lesiones que provoca disfunciones psicofísicas, el art. 1746 comienza con una formulación concordante con las directivas que en el plexo normativo del CCyC asigna a los jueces (43), ya que expresa: “la indemnización debe ser evaluada”, pero esa directiva no compele imperativamente al
Juez a aplicar fórmulas matemáticas puras, ya que como bien dice el Código Civil y Comercial comentado bajo la dirección de Lorenzetti : “…si bien la redacción de la norma podría dar margen a otra interpretación no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, manteniendo vigor los criterios interpretativos que confieren al razonable arbitrio judicial la función correctora por excelencia para cuantificar los daños. Otras pautas de valoración aplicables indican que los porcentajes de incapacidad que resultan de las pruebas periciales no obligan matemáticamente al Juez, aunque constituyen un valioso aporte, porque la cuantía por incapacidad sobreviniente no debe ceñirse a cálculos matemáticos rígidos, cerrados y herméticos, sino que deben fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial ponderando la importancia de las lesiones, la edad de la víctima, la repercusión que las mencionadas secuelas pueden tener en una futura actividad productiva y demás circunstancia del caso… En definitiva, para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes del Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en la vida laboral y de relación. Ello significa que las fórmulas matemáticas no constituyen la única ni autónoma fuente de cuantificaciones, ya que en todos los casos debe actuar el prudente arbitrio (que no es arbitrariedad) judicial…”(44).
Por otra parte, el art. 1746 determina que la indemnización por la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables ha de ser evaluada mediante la determinación de un capital y su renta, pero inmediatamente y casi sin tener en cuenta la ley 24.091 (45) establece que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (46) que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad, sin distinguir aquellos pasados y ya sufragados, aquellos en curso de realización devengados y no pagados, de los necesarios en lo futuro.
Quedaría así por resolver si el obligado al pago de las indemnizaciones del primer párrafo del art. 1746 del CCyC también deberá un capital de cuya renta temporaria cubra los gastos futuros evaluados médicamente como necesarios para la atención médica, de rehabilitación, recapacitación y reeducación del damnificado y que se agote al término del plazo en que razonablemente se completarán esas prestaciones.
Luego de lo resuelto por la CSJN en los casos “Campodónico de Beviacqua” y “Monteserin”, que imponen al Estado el carácter de garante de las prestaciones del sistema nacional de salud, entre las que se encuentran las de rehabilitación, reeducación y recapacitación de la persona que sufre una disfunción orgánico funcional, y considerando lo prescripto en el art. 7º, inc. d), de la ley 24.091, como lo establecido en los arts. 39, inc. 5º, de la ley 24.557, y 49 de la ley 24.241, también queda por resolver la legitimación en la acción de repetición de quién paga los gastos de atención médica futura, rehabilitación, recapacitación y reeducación del damnificado, suministro de prótesis, sus ajustes periódicos y reemplazos, contra el responsable por el evento dañoso.
V. Conclusiones
A partir de este breve análisis del art. 1746 de CCyC nos cabe colegir que el legislador ha incurrido en un desacierto en la formulación y redacción. Además, debemos señalar una insuficiencia en sus previsiones indemnizatorias, por lo cual consideramos que no se deberían agregar a estas deficiencias aquellas interpretaciones filo matemáticas que en sus propuestas pretenden imponer al Juez dogmas con ropajes cientificistas y constantes matemáticas de discutible y endeble fundamentación, que sin duda producirán resultados totalmente injustos. Sólo atinamos a aguardar que la prudencial interpretación y resolución judicial vaya solucionando defectos e insuficiencias normativas en el camino de lo justo, y aun cuando se pudiese ser proclive a aceptar las formulaciones matemáticas para cuantificar indemnizaciones, se sepa observar que no se puede aceptar la incorporación a tales fórmulas de “constantes matemáticas dogmáticas e indiscutibles” que alejen al juzgador de la singularidad humana de aquel que será el recipiendario de su resolución.
Notas
(*) Con la denominación “matemática pura” queremos significar a aquella actividad matemática meramente especulativa, desvinculada y exenta de toda consideración sociológica y fundamentalmente del ser humano como destinatario de sus cálculos y resultados. La matemática que tiene una función auxiliar del lógico y dialéctico razonamiento jurídico, no puede ni debería imponerse estableciendo dogmas que con ropaje de cientificidad desvirtúan la evaluación y criterio judicial y desvían su objetivo. El necesario uso de la matemática no implica aceptar la mecánica aceptación de “constantes” dogmáticas.
(**) ALTERINI, A. A., “Informe sobre la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil de 1998”, LA LEY, 1999-C, 860; Carval, S., La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, Paris, 1995; CORRAL TALCIANI, H., Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Jurídica de Chile, Santiago, 2003; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, 2ª ed., Universidad de Deusto, Bilbao, 1989; DE CUPIS, A., El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, 1970; DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999; FLEMING, J. G., The Law of Torts, 9ª ed., LBC, Sydney, 1998; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., “Funciones y fines de la responsabilidad civil”, en Homenaje a los Congresos de Derecho Civil, t. III, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2009; MARKESINIS, B. — DEAKIN, S., Tort Law, 4th ed., Clarendon Press, Oxford, 1999; MAZEAUD, H. L. — Tunc, A., Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Ejea, Buenos Aires, 1977; MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1982; ORGAZ, A, El daño resarcible, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952; PIZARRO, R. D. — VALLESPINOS, C. G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; PONZANELLI, G., La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bologna, 1992; PROSSER, W. L. — KEETON, P., The Law of Torts, 5th ed., West Publishing Co., St. Paul, Minnesotta, 1984; SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, María Belén, La reparación del daño ex delicto. Entre la pena privada y la mera compensación, Comares, Granada, 1997; TRIGO REPRESAS, F. — LÓPEZ MESA, M. J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011; VINEY, G. — JOURDAIN, P., Traité de droit civile. Les conditions de la responsabilité, 2ème ed., LGDJ, Paris, 1998; YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil contractual y extracontractual, vol. I, Reus, Madrid, 1993; STARCK, B., “De dominio y la base de la responsabilidad objetiva”, RTD Civ., 1958, íd., Introducción al derecho civil, Litec, Paris, 1972; LAMBERT-FAIVRE, “La ética de la responsabilidad”, RTD Civ. 1998; MARCHADIE, F., “La reparación del daño a la luz de la Convención Europea de Derechos Humanos”, RTD Civ., 2009, p. 245; LE TOURNEAU, F., Derecho de la responsabilidad y de los contratos, Dalloz, Paris, 2010.
(1) Es de lamentar que el legislador, que demostró mucho esmero en el uso preciso de la terminología jurídica, haya insistido en el desacertado vocablo “incapacidad”, cuando las leyes 22.431 y 24.901 ya utilizaban el término “discapacidad”, como también lo hacen las leyes 26.378 26.816, la una que ratifica el Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobados mediante resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas A/RES/61/106, el 13/12/2006), y la otra sobre el régimen especial de empleo, y así otras tantas disposiciones legales. En tanto se viene imponiendo el hodierno uso de “personas con capacidades diferentes”.
(2) Entre los mentados “valores jurídicos” no atinamos aceptar el ya superado Análisis Económico del Derecho, cuyo estudio y exposición crítica excedería el presente trabajo.
(3) GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al Derecho, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1978. Se hace necesario aclarar que sólo disentimos con el autor en lo que consideramos un vacuo “humanismo” agnóstico sobre el cual, y siguiendo a Reale, Miguel, Filosofía do Direito, Saraiva, São Paulo, 1962, expone como propia su teoría trialista, ya que adscribimos a la Teoría Aristotélico Tomista del Derecho (ver LAMAS, Félix A., La experiencia jurídica, Instituto de Estudios Filosóficos Santo Tomás de Aquino, Buenos Aires, 1991).
(4) En ámbito europeo pueden distinguirse tres tipos de prácticas de evaluación monetaria: la evaluación in concreto, empleada por países como Alemania, Grecia e Irlanda, y también en cierta forma por Francia, Luxemburgo y Bélgica. La evaluación del multiplicador y del multiplicando, autorizada por los jueces británicos. El multiplicador es la pérdida anual neta de la víctima y el multiplicador, el número de años durante los cuales la víctima sufrirá esta pérdida. La evaluación a partir de un porcentaje de incapacidad, utilizada en Italia, Francia, Bélgica y Luxemburgo. No pretende evaluar la pérdida de ingresos profesionales, sino la pérdida de capacidad. Un último factor de dispersión reside en la diversidad de nociones relativas al perjuicio no económico (perjuicio moral). El derecho inglés limita a un determinado montante algunos de estos perjuicios, como por ejemplo el daño moral de los parientes en caso de deceso. Además, el juez evalúa el daño moral con la ayuda de una tarifa regularmente puesta al día, el Kemp and kemp, es decir, el clasificador de decisiones de jurisprudencia inglesa por tipo de lesión. En Alemania, el Schmerzensgeld, se refiere a la vez a la indemnización por el sufrimiento que se soporta, al perjuicio estético y a la pérdida de la alegría de vivir. Su evaluación es dejada a la libre apreciación de los jueces, que se valen de listas no oficiales de una numerosísima jurisprudencia. En el derecho italiano, la distinción entre perjuicio económico y no económico es sustituida por una distinción entre los daños en sentido objetivo, que dan siempre lugar a indemnización, el perjuicio moral, que no es indemnizado si no es en los casos excepcionales contemplados en el art. 185 del Código Penal y el 2059 del Código Civil, y los daños biológicos, que comprenden todo perjuicio a la persona que tenga una repercusión en su vida fisiológica, social, sus placeres, el daño estético, etc. Este daño se indemniza independientemente de la pérdida de capacidad de trabajo y de ingresos. En Francia, el perjuicio no económico siempre ha sido indemnizado. En caso de deceso, el juez concede a los parientes más cercanos una indemnización por perjuicio moral, deducible por tablas oficiales publicadas por los aseguradores. En casos de lesiones, la doctrina preconiza una indemnización que distinga entre el perjuicio económico y el fisiológico. La Ley Badinter estableció un sistema de baremización y un procedimiento de negociación prejudicial que considera y sanciona en la sentencia judicial a quienes pudieran haberse comportado reclamando una pluspetición u ofreciendo en mucho menos que los baremos indican. Por último, la Directiva 2000/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16/5/2000, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros sobre el seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos automóviles, y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE del Consejo. La principal finalidad de esta norma comunitaria es fijar las disposiciones específicas aplicables a los sujetos con derecho a indemnización derivada de los daños o perjuicios sufridos por causa de accidentes ocurridos en un Estado Miembro distinto del Estado de residencia del individuo perjudicado y que hayan sido causados por vehículos con seguro y estacionamiento habitual en un Estado de la Unión Europea.
(5) Sánchez, Diego C., “Valoración de daños personales y su relación con el seguro”, relación de la Sección Argentina al V Congreso Ibero-latinoamericano de Derecho de Seguros, Madrid 1997, en Libro del Congreso, p. 225
(6) CSJN, “YPF v. Corrientes Provincia de”, manifiesta: “La verdadera sanción de las leyes, decía Alberdi, reside en su duración. Remediemos sus efectos no por la abrogación, sino por la interpretación (Bases para organización política y económica de la Confederación Argentina, t. I, Madrid, 1913, p. 197). Se trata de una concepción, por otra parte, recogida en señeros precedentes de esta Corte. Así, en el caso “Kot” (Fallos 241:291), el Tribunal sostuvo que las leyes no pueden ser interpretables sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión del futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción”.
(7) SCHIAVO, Carlos Alberto, “El concepto aristotélico de equidad”, LA LEY, Actualidad, nros. 162 y 165, y en la revista online Pensamiento Penal.
(8) ARISTÓTELES, Retórica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 53.
(9) Es la expresión latina de la idea del Estagirita, cuando dijera: “Petere id quod demonstrandum in principio propositum est”.
(10) Conforme las tablas de mortalidad por jurisdicciones publicadas por el Indec 2014, la esperanza de vida al nacer general para toda la población es de 75,34 años (78,81 años mujeres y 72,08 años varones). Por otra parte, en la información que suministra este Instituto para los años 2000/2001 en CABA esa esperanza general (mujeres, varones) es de 75,91 años, en tanto que en Formosa es 70,80 años, en Chaco 69,97 años, en tanto que para el mismo período en CABA para varones es de 70,02 años. Algo como 5 años menos que los que considera la fórmula Méndez como máxima edad productiva.
(11) Cabe reafirmar aquel jurídico adagio de “Lex statuit de eo quod plerumque fit”, y no legislar para héroes o personas extraordinarias. Por lo tanto, el hecho de que un Juez de la CSJN haya ejercido su función pasados los noventa años no permitiría tomar a esta edad como aquella máxima para realizar actividades productivas o económicamente valorables.
(12) Clásicamente, se han definido dos formas de tabla de vida: la de cohorte y la actuarial. La tabla de cohorte consiste en el seguimiento longitudinal de una población desde un evento determinante (p. ej., generación de nacimientos o cohorte de tratamiento de un ensayo clínico) hasta su completa extinción, o bien cuando se decide concluir el período de observación. Presenta una serie de dificultades prácticas para utilizarla en la descripción de la supervivencia de la población general, entre ellas las que cabe señalar: el gran tamaño de las poblaciones en las que se calculan las tablas de vida; el tiempo de seguimiento requerido, y las pérdidas debidas a migraciones u otras causas. La tabla de cohorte se usa habitualmente en el análisis de supervivencia de los ensayos clínicos, que se realizan sobre muestras de población más pequeñas y durante un tiempo más corto. En cambio, la tabla actuarial aporta una visión transversal de las experiencias de mortalidad y supervivencia a todas las edades de una población durante un corto período, habitualmente un año. Depende directamente de las tasas específicas de mortalidad por edad del año para el que se construye. En la tabla actuarial, se utiliza la experiencia de mortalidad de una población durante un año determinado, que se aplica a una cohorte ficticia de 10.000, 100.000 nacidos vivos o en general de 10 K sujetos. Aunque el cálculo se base en una parte “ficticia” (el tamaño de población), la tabla de vida refleja la experiencia de mortalidad “real” de la población considerada y es una herramienta sumamente útil para comparar datos de mortalidad a nivel internacional y para valorar las tendencias de mortalidad a nivel nacional.
(13) En las tablas y manuales de clasificación médica de riesgo vida se describen y califican las probabilidades clínicas de sobrevida de las personas afectadas por alguna enfermedad o con determinados hábitos. Así planteamos un ejemplo, que reconocemos no permite por sí una inducción en pos de establecer una premisa principal, pero que realizamos a guisa de mera exposición, y nos preguntamos si es indiferente y no debe considerarse al evaluar la máxima de vida productiva probable, estar frente a un caso singular de una persona con sobrepeso de más del 50% del peso medio para su edad y complexión física, con antecedentes médicos de diabetes, alta presión, vida sedentaria, tabaquismo y alcoholismo En la práctica de nuestra actividad profesional hemos comprobado una extraña e injustificada resistencia de Jueces y Peritos Médicos a aceptar se discrimine, sin arbitrariedad alguna, a las personas según sus antecedentes clínicos y hábitos. Se debe aceptar que no son similares las probabilidades de sobrevida de una persona sin antecedentes clínicos, que no fuma, no bebe alcohol y se puede comprobar que realiza regularmente actividades deportivas, respecto de otra persona que registra antecedentes de afecciones determinantes, con anterioridad al evento dañoso, con disminuciones de sus aptitudes físicas, una persona que tiene sobrepeso, es hipertenso, hace vida sedentaria, fuma dos atados de cigarrillos por día y tiene un trabajo que lo expone a un sobre estrés extremo.
(14) Con el desarrollo de otro ejemplo matemático intentamos demostrar la falacia de estas fórmulas con dogmáticas constantes. Dos personas con ingresos de $ 10.000, una incapacidad del 30% y considerando una tasa para el factor de descuento del 6% anual, la una de 30 años y la otra de 50 años, no tendrían indemnizaciones proporcionalmente equitativas. Veamos ([10.000 x 30] / 100) x 12 x (65 – 30) resulta 3.000 x 12 x 35 igual a $ 1.260.000; y si aplicamos el factor de descuento resultan $ 565.431, que es el 44% de aquella sin factor de descuento. Luego, el segundo caso: ([10.000 x 30] / 100) x 12 x (65 – 50) resulta 3.000 x 12 x 15 igual a $ 540.000, y si aplicamos el factor de descuento resulta $ 378.777, que representa el 70% de aquella suma sin factor de descuento.
(15) Este principio no es ni universal ni atemporal. Durante muchos años la Iglesia Católica sostuvo la ilicitud del cobro de intereses, en tanto que las finanzas islámicas se pueden resumir de la siguiente manera: a) Todo pago predeterminado por encima del monto real del principal está prohibido. b) El prestador debe participar en las ganancias o pérdidas originadas en el emprendimiento para el cual el dinero ha sido prestado. c) Hacer dinero a partir del dinero no es islámicamente aceptable. El dinero no es más que un medio de intercambio, una forma de definir el valor de una cosa; no tiene valor en sí mismo.
(16) Existen otras tasas para operaciones. Call interbancario: son las tasas que pagan los bancos por tomar préstamos en pesos o en dólares con plazos de uno a siete días en el mercado interbancario argentino. Tasa de pases del BCRA: se dividen en tasas pasivas y tasas activas. Las operaciones de pases pasivos son utilizadas por el BCRA para que las entidades cumplan con los requisitos de liquidez. Consisten en la venta de títulos públicos en pesos o dólares o de certificados de depósitos en bancos del exterior a las entidades financieras y en su compra a futuro por parte del BCRA. La diferencia entre el precio de venta y el de compra define la tasa de interés que paga el BCRA a los bancos por realizar los encajes con este mecanismo. Por su parte, las operaciones de pases activos son utilizadas por el BCRA para dar asistencia a entidades financieras en caso de iliquidez transitoria. Tasas Baibor: es una tasa de interés interbancaria calculada por el BCRA. Representa el promedio de las tasas de interés declaradas como ofrecidas por 22 bancos de calidad compatible con la máxima calificación según pautas del BCRA, para la concertación de préstamos entre entidades financieras del país. Tasas Badlar: son calculadas por el BCRA sobre la base de una muestra de tasas de interés que entidades de Capital Federal y Gran Buenos Aires pagan a los ahorristas por depósitos a plazo fijo de 30 a 35 días y de más de un millón de pesos o dólares. Tasas encuesta BCRA: Las tasas encuesta son elaboradas por el BCRA sobre la base de una encuesta de tasas que bancos de Capital Federal y Gran Buenos Aires le pagan a los ahorristas por depósitos en caja de ahorro y a plazo fijo en pesos y en dólares.
(17) Un ejemplo de lo antedicho es que el rendimiento actual de depósitos en plazo fijo a 360 días en dólares estadounidenses que pagan dos bancos oficiales con garantía del gobierno nacional o provincial está en el orden del 1,70 al 1,50 % y en bancos privados del 3,20 al 0,35%.
(18) Es muy lamentable e inexplicable el disfavor que se le prodigó doctrinaria y judicialmente al sistema previsto en la ley 24.557 para satisfacer la indemnización mediante un seguro de retiro con ajuste de reservas y capital que permitía al damnificado el cobro de una renta mensual reajustable a valores aproximados a la inflación. En oportunidad de un congreso organizado por la Fundación del Seguro y la Responsabilidad Civil (FUSERC) mucho antes del dictado de la ley 24.557, presenté una ponencia en la cual desarrollase y propusiera las mayores ventajas y los pocos inconvenientes que traería el pago de la indemnización mediante el depósito de un capital aplicado a un seguro de retiro de pago de renta inmediata, con ajuste periódico de capital por aplicación a las reservas del resultado positivo de las inversiones de las mismas, contratado en entidades aseguradoras con garantía y respaldo del Estado. Las únicas críticas que recibió mi ponencia se referían a la dificultad del letrado del damnificado para cobrar su cuotaparte, no haber considerado una suma de pago inmediato por el daño moral (objeción de Oscar Benclowicz que agradeciera, porque luego incorporé su aporte a mi trabajo al respecto), y tal vez la menos fundada de quien objetaba que la ley pudiera decidir por él cómo cobrar la indemnización y que mi ponencia implicaba un “paternalismo” legislativo, lo que veremos es justamente lo que hace la CNTrab. en el fallo “Méndez”.
(19) Intentemos demostrar matemáticamente lo expuesto anteriormente. Consideremos una renta futura pura total de 720.000 pesos (360 meses por $ 2.000) y que la renta periódica mensual de $ 2.000 se ha estimado se cobrará durante 360 meses. Si consideramos una tasa de descuento del 6%, el resultado del valor actual de la renta futura sería de $ 376.954.41, sumas que colocadas en plazo fijo mensual del 2% de renovación automática nos dará al cabo del primer año un nuevo capital de $ 453.245,16, habiendo cobrado la renta de $ 2.000 cada uno de los meses de ese año. Si consideramos las proyecciones inflacionarias del orden del 30% anual (en evolución promedio mensual uniforme) el valor adquisitivo al año del capital colocado en depósito de plazo fijo sería el equivalente a $ 394.126,23. Por tal motivo es que consideramos que la tasa del factor de descuento debe considerar los factores económicos y financieros del medio en que se dicta la sentencia y al menos estimar como base que la tasa de descuento debería mínimamente un 30% de la tasa promedio de interés que pagan los bancos por depósitos en plazo fijo mensual automáticamente renovables, que en el caso del ejemplo desarrollado debería ser del 8% anual
(20) Anticipando el desarrollo del análisis jurídico de este artículo, es dable destacar que no utiliza la fórmula de otros artículos en que impone al Juez una determinada forma de resolver al decir “podrá” , “deberá”, sino que en este particular caso dice “evaluar” (conf. RAE: señalar el valor de algo, estimar apreciar, calcular el valor de algo, estimar los conocimientos, aptitudes y rendimiento de los alumnos).
(21) Ámbito en el cual debió circunscribirse su uso por las características particulares del Derecho de Trabajo, evolutivo y tuitivo de los trabajadores, cuyo objeto y razón son específicamente las relaciones de trabajo, a la vez que a los fines matemáticos registra variables conocidas e inobjetables, como el salario y la antigüedad laboral del trabajador, a la vez que otros conceptos como son aquellos referidos a baremos de cuantificación porcentual de la disfunción psicofísica “para el trabajo”, que deja de lado previsiones como las contenidas en el art. 1738 del CCyC.
(22) “En reclamos como el presente, a partir del precedente ‘Vuotto, Dalmiro c. AEG Telefunken Argentina SA’ (SD 36010 del 16/6/1978), esta Sala ha aplicado para el cálculo de una parte de la indemnización civil por accidente del trabajo una fórmula que ha sido larga y pacíficamente aceptada por la jurisprudencia. Ahora bien, el 8/4/2008, la Corte Suprema dictó el fallo ‘Aróstegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Plus y Compañía SRL’, donde dejó sin efecto el fallo correspondiente de esta Sala en un tema tangencialmente vinculado con aquella fórmula, ya que su punto central consistía en la aplicación de la doctrina ‘Milone’ (CSJN, 26/10/1994) para rechazar el pago fraccionado de la indemnización por daños. Parece necesario, pues, formular algunas aclaraciones e introducir también algunas modificaciones en el marco del método aplicado por este Tribunal, en acatamiento a la doctrina sentada por la Corte en el citado caso ‘Aróstegui’. Ante todo es preciso dejar en claro que, si se pretende llevar a cabo un razonamiento cuyo resultado sea un número (por ejemplo, una cantidad de dinero en concepto de resarcimiento monetario), no hay modo alguno de llegar a ese resultado si no es por medio de un cálculo matemático. Este cálculo puede ser explícito, fundado en datos verificados y ordenado mediante un algoritmo previamente establecido y justificado, o bien implícito y subconsciente, a partir de datos vagos y cambiantes y regido por un criterio puramente subjetivo, de contenido total o parcialmente emotivo. Pero, sea como fuere, es posible (teóricamente posible, aunque psicológicamente muy difícil) reconstruir cualquiera de estos razonamientos implícitos hasta llegar a aquel algoritmo y encontrar las variables que, al menos para el caso, el intérprete haya tomado en cuenta. Incluso debería ser posible rastrear las razones por las que, eventualmente, ciertas variables han de tenerse en cuenta en una clase de casos y no en otra. Si se desestimara incluso esta posibilidad teórica, la conclusión necesaria sería que la determinación del resultado es puramente arbitraria. Y sin embargo, podría insistirse aún, la propia arbitrariedad de un resultado numérico obedece siempre a alguna fórmula, aunque su estructura y sus variables puedan juzgarse inconvenientes o injustificadas. Es posible, pues, criticar una fórmula tanto por su estructura como por sus variables, elementos todos estos que requieren una justificación ajena al propio cálculo; pero es literalmente imposible prescindir de la aplicación de alguna fórmula cuyos elementos se juzguen debidamente justificados. Toda apreciación de la realidad, matemática o no, constituye necesariamente una forma de reduccionismo, ya que es imposible percibir, representar, recordar o tomar en cuenta las infinitas condiciones de cada situación o estado de cosas. El observador siempre ejerce un juicio, a menudo implícito, acerca de la relevancia que atribuye a ciertas condiciones, que son las que escoge para su consideración. Para el examen de los perjuicios civilmente resarcibles, este tribunal aplica una taxonomía tradicional que los divide en tres segmentos, a saber, el daño emergente, el lucro cesante (ambos integrantes del daño económico) y el daño moral (o extra patrimonial). Examinaré a continuación estas categorías, para asegurar que ningún perjuicio resarcible (cuya relevancia pueda justificarse argumentalmente) quede fuera del modelo representativo… Una de ellas indica que es altamente improbable que la víctima dé a la indemnización que reciba el uso supuesto por la fórmula ‘Vuotto’: lo más seguro es que, según cuál sea su cuantía, la destine a pagar deudas, a actualizar consumos postergados o a intentar algún emprendimiento personal de corte lucrativo. Esta elección corresponde a la víctima personalmente y no es apropiado interferir en ella: el uso del capital supuesto por la fórmula de referencia no tiene otro objeto que facilitar el cálculo financiero del resarcimiento del daño en este particular aspecto. La otra observación se refiere a la edad tope con la que se aplique la fórmula. El empleo de la fórmula ‘Vuotto’ ha tomado en cuenta hasta ahora el fin de la “vida útil” de la víctima, estimable en 65 años. Pero el hecho es que la (presupuesta) merma de salario que el trabajador sufra como consecuencia de su incapacidad laboral se reflejará, en la etapa pasiva, en su haber previsional. Por esta razón, y frente a los 5 señalamientos de la Corte, parece justificado ahora introducir esta modificación y elevar la edad tope a 75 años. Pero hay también una observación externa, recogida por el fallo ‘Aróstegui’, acerca de la elección de las variables: que la fórmula congela el ingreso de la víctima, para el objetivo de calcular la indemnización, en el momento del daño, sin tomar en cuenta la ‘chance’ o perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño habrá disminuido. Esto es exacto. Ahora bien, en este aspecto puede señalarse que no es ésa la única circunstancia, más o menos aleatoria, que puede incidir en la correspondencia entre el resarcimiento y el verdadero lucro cesante. También es posible que dicho ingreso disminuya o aun desaparezca: la víctima, de no haber sufrido el daño cuyas consecuencias se juzgan, no sólo podría mejorar de fortuna sino también sufrir otro daño posterior o aun fallecer. Y no puede dejar de considerarse además que no se puede conocer a ciencia cierta la cuantía del lucro cesante de un trabajador: es posible que siga trabajando con su incapacidad, si ésta se lo permite y con el consiguiente mayor esfuerzo, con el mismo salario; es posible también que en algún momento pierda su empleo y le resulte difícil o aun imposible conseguir otro, según la incapacidad que porte, su edad y otras variables propias del mercado de trabajo, cuya evolución es imposible prever. Cualquier medida es puramente conjetural; pero, como es preciso escoger una, se ha entendido apropiado suponer que, habida cuenta de todas estas posibilidades aleatorias, el lucro cesante de la víctima consiste en una afectación de su ingreso en la misma proporción de su porcentaje de incapacidad laboral. Cierto es que, cuanto menor es la edad de la víctima, son más probables en su conjunto las eventualidades favorables que las desfavorables. Es posible estimar que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se haya estabilizado hacia el futuro. Estas circunstancias, en acatamiento a lo dispuesto por la Corte en ‘Aróstegui’ y teniendo en cuenta los factores aleatorios precedentemente mencionados (perspectivas de mejora y riesgo de desempleo), pueden tomarse en cuenta mediante la siguiente fórmula, de tal modo que la disminución de la escala refleje la reducción de la probabilidad de mejoras respecto de las opuestas, hasta el punto en el que pueda estimarse probable la estabilización del ingreso. Ingreso a computar = ingreso actual x 60 ./. edad (tope de 60 años) En el mismo contexto de las variables a emplear, cabe señalar que la estimación de una tasa de interés de 6% fue empleada en el momento original porque —a esa tasa— era aproximadamente posible hacer un depósito bancario tal que mantuviese el poder adquisitivo original. Esta situación ha cambiado a lo largo de los años, por lo que parece prudente reducir dicha tasa a la de 4%, que es la estimada por la propia Corte Suprema, para depósitos en divisas, en el fallo ‘Massa, Juan Agustín c. PEN’ del 27/12/1006…” (el destacado nos pertenece).
(23) Ya que no es lo mismo la aptitud de un trabajador no calificado, de un directivo, o un profesional. Así, por ejemplo, en todas los baremos de evaluación de los grados de disfunción laboral la pérdida anátomo funcional del globo ocular es estimada en no menos de 45% y es de muchos conocida la actividad productiva y económicamente valorable realizada por un renombrado periodista internacional venezolano Walter Martínez.
(24) Así, por ejemplo, en el Convenio de los Trabajadores de la Construcción un trabajador de la cuarta categoría ayudante técnico de segunda en zona desfavorable tiene un ingreso que representa un 33% inferior a la máxima categoría que podría aspirar luego de años de trabajo y capacitación, lo que por cierto en muchos casos no se ve afectado por grados de disfuncionalidad psicofísicas inferiores al 30%.
(25) Atento a la información suministrada por el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social la población beneficiaria del sistema previsional es aproximadamente un 11% del total de la población (el 3,88% de varones y el 7,32% de mujeres) y de esa población pasiva sólo el 40% tiene menos de 70 años y del restante 60% el 33% no supera los 75 años de edad. De todo esto se colige que ciertamente la estimación del valor 75 años en la fórmula Méndez está muy alejado de la realidad y no es sustentable en dato estadístico matemático comprobable.
(26) Es del conocimiento general en el ámbito asegurador y demás operadores judiciales, que éstos asignen con un viso de racionalidad fundada a un valor que se denomina en ese galimatías especial “valor del punto de incapacidad” de manera general y sin discriminar las singularidades de cada caso, pero la Justicia no puede ni debería incurrir en tales simplificaciones.
(27) Autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios”, del 20/4/2006 deja sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios”, 2/8/1993, y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios”, del 23/3/2004.
(28) El desarrollo de este acápite se hace sobre la base del trabajo de Acciarri, Hugo A. — Irigoyen Testa, Matías, “Fórmulas empleadas por la jurisprudencia argentina para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, https://works.bepress.com/hugo_alejandro_acciarri/36/download/, a quienes debemos agradecer la difusión pública de sus importantes y destacados trabajos.
(29) Desde hace mucho tiempo, antes de la aparición de las computadoras y calculadoras científicas, se pudo hacer regular uso de las tablas logarítmicas, las que constituyen una forma especializada en el empleo de exponentes (la teoría de la relatividad expuesta por Einstein en 1905 pudo ser enunciada sin uso de computadoras o calculadoras científicas). Por medio de los logaritmos se pueden simplificar en mucho los cálculos de grandes grupos de datos. De manera que la multiplicación se sustituye por la adición, la división es reemplazada por la sustracción, la elevación a una potencia por la simple multiplicación, una extracción de raíz se reduce a una elemental división, de manera que siempre hubo posibilidad de desarrollar cálculos complejos, y si los Señores Jueces no adscribían a estos métodos matemáticos puros para arribar a un resultado indemnizatorio ha sido por razones muy distintas que las dificultades o desconocimiento de la matemática.
(30) ACCIARRI, Hugo — Irigoyen Testa, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, LA LEY, 2011-A, 877 a 889; íd., “Algunas acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños personales”, año XIII, nro. 6, junio 2011, ps. 22 a 30; RCyS, 2011-VI 22
(31) GHERSI, Carlos Alberto, Cuantificación económica, Valor de la Vida Humana, Astrea, Buenos Aires, 2002, llegando el autor a desarrollar y justificar que los padres de un menor fallecido podían reclamar al responsable los gastos médicos del embarazo y parto de la madre, los de alimentos y educación de quien se constituía así en una inversión económica en procurar una unidad de producción que satisficiera su proyecto de vida como padres, a la vez que el sostén económico futuro.
(32) Cabe insistir en el buen uso de las palabras, máxime cuando ellas son usadas para calificar a un ser humano. En la temática que nos ocupa, el mal uso de “incapacidad” denota una descalificación hacia la persona que ha visto afectadas la funcionalidad orgánica de su cuerpo o bien psicológica. Estas personas son total y plenamente “capaces” y va de suyo que sobran ejemplos de muchos destacados hombres que con capacidades diferentes o disfunciones han logrado trascender en la sociedad y en la historia.
(33) Constitución de la Organización Mundial de la Salud, aprobada en la Conferencia Internacional de Salud de 1946, y que entró en vigor el 7/4/2948. En el Glosario de Promoción de la Salud, traducción del Ministerio de Sanidad, Madrid, 1999, se define a la “salud” como aquel estado de completo bienestar físico, mental y social, no solamente la ausencia de enfermedad o dolencia (“enfermedad” viene de infirmitas, que quiere decir falto de firmeza; mientras que “salud” proviene de salus, literalmente salvación o saludo). Este equilibrio y bienestar psíquico físico puede verse alterado por distintas causas, una de ellas son las enfermedades como la alteración leve o grave del funcionamiento normal de un organismo o de alguna de sus partes debida a una causa interna o externa. Enfermedad es la alteración del funcionamiento normal de un cuerpo; otra causa son los traumatismos (del griego “acción de herir”). Se trata de la lesión de los órganos o los tejidos que se produce por una acción mecánica externa y afecta su funcionamiento o bien produce su pérdida.
(34) Considerando como tales en forma general todo “ataque” al organismo humano, no sólo a los medios mecánicos (accidentes de tránsito, impacto de objetos, caídas por defectos del piso etc.) sino también a la iatrogenia, infecciones intrahospitalarias, intoxicaciones del aire, agua, alimentos y su conservación entre tantas otras.
(35) Lorenzetti, Ricardo L. (dir.) — De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Pablo (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. VIII, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 523.
(36) Es interesante destacar que en el caso de este artículo se invierte el orden del inc. a) respecto de los establecidos en los arts. 150 y 963, ya que coloca primero las disposiciones indisponibles del CCyC y en segundo lugar aquellas de las leyes especiales
(37) Ciertamente decía el CCiv.: “Art. 1066. — Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”. Art. 1067. — “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. Hemos destacado lo que define el concepto punitivo y sancionatorio del agente activo y causante del daño, ya que el CCiv. hacía eje en ese concepto de la ruptura del incumplimiento de la obligación de alterum non laedere, y no tanto en la reparación.
(38) El CCyC se aparta de la terminología más utilizada en doctrina autoral y jurisprudencial, que es “reparación integral”. Este concepto no aparece en el Código sin antecedente normativo alguno, ya que reparación plena se ve en el art. 366 de la ley 20.094. La distinción entre reparación integral y reparación plena obedece a que algunos autores como Alterini, señalaban que la primera era un objetivo inalcanzable porque era imposible borrar todo el daño. Decir “integral” quería decir que todo el daño desaparecía, y esto era una ficción jurídica. Por eso era mejor decir reparación plena, que desde el principio admite que pueden quedar daños sin indemnizar. El daño es un concepto jurídico, es la lesión a un derecho subjetivo, o a un interés jurídicamente protegido o merecedor de tutela. Si el daño lesiona un interés no protegido por la ley, no hay indemnización, y en otros casos la lesión es a un simple interés. Tampoco la ley reconoce legitimación a todos los damnificados, como que tampoco atiende a las cuantías menores e insignificantes (minimis non curat prætor).
(39) “El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable”.
(40) El cual no debería ser confundido con la afectación a la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables. Uno —el lucro cesante— se refiere al pasado, a lo que se dejó de ganar, en tanto el otro —afectación de las aptitudes psicofísicas— se estima sobre el futuro, lo que no se podrá hacer o desarrollar de igual manera que antes del evento dañoso.
(41) “”La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador””.
(42) GALDÓS, Jorge Mario, “Daño a la vida de relación, daño biológico y el proyecto de vida”, en Reparación de daños a la persona, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 557
(43) Directivas que la forma con que se enuncian pueden ser imperativas y responden a la fórmula “el Juez debe” (entre otros tantos, arts. 2º, 3º, 10, 32, segundo párrafo, 34 35, 40, 43, tercer párrafo, 83) o no imperativas o sugerencias del buen razonar lógico jurídico, que responde a la formulación “el Juez podrá” (entre otros, art. 32, primer y cuarto párrafos, 47, 50, 71, inc. c], 82, 89, 98, 104).
(44) Lorenzetti, Ricardo L. (dir.) — De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Pablo (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit., t. VIII, p. 527.
(45) El legislador ha entendido que no resultaba conveniente que el CCyC siguiera la más evolucionada doctrina del Derecho de Daños, y no obstante enunciarlo en el art. 1740, no ha dispuesto regular aquellas medidas urgentes para atender médicamente la disminución de las consecuencias de la lesiones, tal como lo prevé el párr. 5º. del art. 68 de la ley 24.449. Esta más completa regulación de las indemnizaciones que arbitrar medios legales que impongan financiar presta y cautelarmente las mejores y más avanzadas prestaciones médicas que tenga la finalidad de disminuir las consecuencias psicofísicas del evento dañoso, es una añosa y lamentable despreocupación por la preservación de la integridad psicofísica de los damnificados.
(46) También cabe estimar el desacierto de esta estipulación normativa, que omite considerar las prestaciones de suministro de prótesis y ortopedia, sus ajustes periódicos y reemplazo, como las acciones de rehabilitación, capacitación, y la reeducación y recalificación profesional del damnificado.