TEMA: SEGURO DE CAUCION – ACTO ADMINISTRATIVO – DETERMINACION DE OFICIO – HABILITACION DE INSTANCIA JUDICIAL – INSTANCIA JUDICIAL – MEDIDAS CAUTELARES – PRINCIPIO SOLVE ET REPETE – PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO – SUSPENSION DE LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO – TUTELA JUDICIAL EFECTIVA – VEROSIMILITUD DEL DERECHO.
PROVINCIA: NACIONAL.
TRIBUNAL: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II.
AUTOS: Compañía Papelera Sarandí S.A.I.C.I.I.A. c. GCBA s. impugnación – actos administrativos
FECHA: 14/03/2002.
Hechos:
Se impugnó judicialmente una resolución por la que se determinó un tributo, solicitándose que se declare la improcedencia del pago previo y, con carácter cautelar, la suspensión del acto atacado. El juez de grado ordenó el pago antes de continuar la causa. La Cámara revocó la sentencia apelada y dispuso la suspensión de la resolución impugnada.
Sumarios:
1. El pago previo del tributo reclamado como requisito para la habilitación de la instancia judicial no puede constituir un principio implícito en el ordenamiento jurídico, sino que debe surgir en cada caso de las leyes que regulan la cuestión, pues el derecho a una tutela judicial efectiva -arts. 18 y 12 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- comprende el derecho de obtener una resolución de fondo, salvo si existe una causa impeditiva prevista por ley que no vaya en contra del contenido esencial del derecho.
2. La excepción a la regla del no pago previo del tributo reclamado -art. 9°, Cód. Contencioso Administrativo y Tributario- sólo puede operar en el caso de que la demandada alegue y pruebe las circunstancias que justifiquen tal recaudo excepcional, y sólo puede ser acordado bajo decisión fundada.
3. Se acredita la verosimilitud del derecho que torna procedente la suspención de los efectos de la determinación de oficio impugnada -art. 189, Cód. Contencioso Administrativo y Tributario-, pues la calificación de industrial que la actora formula de la actividad de facón que realiza -considerada comercial por la demandada- no se presenta irrazonable, por cuanto la producción industrial no queda necesariamente excluida por el hecho de que se encargue a terceros la transformación de insumos que provee la empresa.
4. El art. 9º del Cód. Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto faculta al juez a determinar si corresponde el pago previo del tributo reclamado, no consagra el principio “solve et repete” para acceder a la instancia judicial, sino el principio inverso, aunque permite al juez a ordenar en circunstancias excepcionales, y a pedido de la parte demandada, el pago del tributo antes de continuar el juicio.
Texto Completo: Considerando: 1. Que el 14 de diciembre de 1999 la actora inició demanda impugnando la resolución de la Secretaría de Hacienda de la Ciudad de Buenos Aires por la que se determinó una supuesta deuda en concepto de ingresos brutos por los períodos fiscales comprendidos entre el anticipo 8º de 1992 y el 8º de 1996, por la suma de trescientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos con diez centavos ($349.454,10) más intereses y una multa por supuesta evasión equivalente al 50% del impuesto.
Asimismo solicitó que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 9° del CCAyT, previo a todo trámite se declare que no corresponde el pago previo del impuesto reclamado.
El juez de primera instancia con competencia en lo Civil se declaró incompetente para decidir la cuestión (fs.92), decisión que fue confirmada por la sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (fs.106 y vta).
Radicada la causa ante el juzgado 4, secretaría 8, de este fuero, la actora solicitó que se corriera traslado de la demanda (fs.117). Al contestar la demanda el Gobierno de la Ciudad opuso excepción de falta de habilitación de la instancia judicial por incumplimiento del recaudo previsto en el artículo 9° del CCAyT; y solicitó la suspensión del plazo para contestar la demanda (fs.137/147).
La juez de grado dispuso que con carácter previo a la continuación de la causa la empresa debía pagar el tributo cuestionado en autos.
Fundó su decisión -en síntesis- en que: a) El legislador reemplazó la regla del pago previo siempre, por el pago previo contingente; b) el hecho de que legislador no previó un sistema de sustitución del no pago previo por la prestación de garantías o de previo afianzamiento, unido a que la actora tampoco ofreció hacerlo, llevaba ineludiblemente a extremar la ponderación de una decisión suspensiva del pago previo; c) la actora no ha insinuado demostrar su solvencia económica para afrontar a futuro el eventual pago del tributo que cuestiona y al que pudiera ser condenada y tampoco se han arrimado elementos de convicción tendientes a demostrar que el pago previo a la continuación del pleito le ocasione un impedimento absoluto para continuar el juicio; d) no había resultado acreditada la verosimilitud del derecho de la actora atento a que debería echar mucho mas que “una mirada al soslayo” al problema de fondo y a la profusa prueba.
2. Que contra la decisión reseñada la parte actora interpuso y fundó su recurso de apelación (fs.159 y 166/168 vta.).
Se agravia en síntesis, atento a que no se encuentra controvertido en las actuaciones administrativas que su parte constituye una empresa cuyas actividades son mercadería de reventa, producción primaria; facón y comisiones. Sólo impugna el rubro facón incluido en la determinación de oficio, que considera industrial y por ende gravado sólo al 1,5% durante los períodos 1992/1993 y exenta a partir de 1994 conforme al pacto federal para el empleo la producción y el crecimiento del 12 de agosto de 1993. Manifiesta que tal actividad importa una actividad industrial y no comercial. Describe la actividad en los siguientes términos: La actora suministra a los “façoniers” íntegramente la materia prima (papeles, cartones), diseños y marcas, y el material de empaque, mientras que éstos -con dichos insumos, diseños y marcas fraccionan dicha materia prima, encuadernan, arman sobres, talonarios, todo con la marca “Papelera Sarandí”, y empacan los productos terminados, bajo su control de calidad. Señala que si bien es cierto que existe prueba pendiente de producción, las constancias del expediente administrativo y las acompañadas en autos son suficientes para acreditar la verosimilitud de su derecho.
Por último y teniendo en cuenta que en la sentencia se afirma que no demostró su solvencia económica para afrontar a futuro el pago del eventual tributo, acompañó una póliza de caución extendida por el término de 60 días que cubría íntegramente el importe del tributo cuestionado, comprometiéndose a renovarla.
La juez de grado desglosó y devolvió la póliza mencionada por el apelante (ver fs.169).
3. Que en primer lugar cabe recordar que en el marco procesal vigente el pago de los tributos, intereses y multas no es condición para iniciar una acción judicial como la intentada.
Este tribunal ha señalado que es sobre esa base que corresponde analizar la disposición contenida en el artículo 9º del CCAyT.
En tal sentido cabe poner de resalto que en el mencionado artículo se faculta al juez a determinar -cuando el acto impugnado ordene el pago de una suma de dinero proveniente de tributos- “… si corresponde el pago previo del impuesto, tasa o contribución, antes de proseguir el juicio”. Ello así, es claro que no se impone como regla el “solve et repete”, pues si así fuera, no tendría sentido alguno facultar al juez para determinar si corresponde el pago previo antes de proseguir el juicio.
El alcance de la norma no es el de imponer el pago previo como requisito para acceder a la instancia judicial, sino que, por el contrario, ella consagra el principio contrario, aunque faculta al juez a ordenar, en determinadas circunstancias, el pago de los tributos reclamados antes de continuar con el juicio (confr. Esta sala, “in re”: “Baisur Motor S.A. c. G.C.B.A. s/impugnación de actos administrativos”, del 12/10/01 -La Ley, 2002-A, 1010; DJ, 2002-1-914; PET, del 28/11/2001, p. 9-; “Club Mediterranee Argentina S.R.L c. GCBA”, del 30/11/01. Igual criterio esgrimió la sala I, “in re”: “Luncheon Tickets S.A. c. GCBA” del 15/10/01 -La Ley, 2002-A, 854-).
La solución propiciada se ve corroborada atento a que toda persona tiene derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia y este derecho de acceso a la jurisdicción, consagrado en los artículos 18 y 12, inciso 6º, de la CCABA impide al interprete crear limitaciones en el acceso a la instancia jurisdiccional que no surjan de manera clara y precisa de la propia ley.
4. Que ello excluye la consideración efectuada por la demandada, quien al oponer excepciones consideró el pago previo como un requisito de habilitación de la instancia judicial. Con respecto a este tópico corresponde tener especialmente en cuenta que, el derecho a una tutela judicial efectiva comprende el derecho de obtener una resolución de fondo, salvo cuando exista una causa impeditiva prevista por la ley que no vaya en contra del contenido esencial del derecho, que ha de respetar el legislador. Nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio solo por ley puede regularse. No corresponde a los jueces crear recaudos o procedimientos que impidan o limiten el derecho al debido proceso garantizado por nuestro ordenamiento constitucional.
De allí que la necesidad del pago previo de los tributos como condición de acceso a la instancia judicial no puede constituir un principio implícito en el ordenamiento jurídico, sino que debe surgir en cada caso de forma expresa de las leyes que regulan la cuestión.
Asimismo aún en caso de aceptarse que el artículo mencionado hubiera podido generar dudas interpretativas, la dilucidación de su alcance debe enderezarse a favorecer el acceso a la jurisdicción, pues tal criterio viene impuesto por principios constitucionales. En tal sentido ha dicho el Alto Tribunal que la interpretación de la ley requiere de la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 265:349; 303:578, entre muchos otros).
5. Que de acuerdo a lo expuesto la sentencia apelada debe ser revocada debido a que -como se adelantó- nuestra legislación no impone el pago previo del tributo y multas para acceder a la instancia judicial sino que, por el contrario, consagra el principio inverso, aunque faculta al juez a ordenar, en determinadas circunstancias, y a pedido de la parte demandada, el pago de los tributos reclamados antes de continuar el juicio.
Una decisión en ese sentido debe fundarse en concretas circunstancias de la causa. En ese sentido la sentencia apelada carece del adecuado fundamento, ya que sólo se limita a considerar que no hubo verosimilitud en el derecho alegado por la parte actora atento a que no bastaría al respecto con una mirada de soslayo.
Y peor aún, no se advierte que entidad pueda tener en el caso la manifestación del a quo referente a que la actora no demostró que su solvencia económica permitiera el ingreso futuro del gravamen.
Basta con señalar al respecto que no es el actor por carecer de interés al respecto, quién debe peticionar la aplicación de la norma y la demostración de sus requisitos de procedencia. La excepción a la regla del no pago previo sólo podría operar en el caso de que la demandada alegara y probara las circunstancias que en el caso justifiquen tal recaudo excepcional, y demás esta decirlo, solo podrá ser acordado bajo decisión fundada.
6. Que es necesario señalar que lo expuesto no implica que el tribunal comparta el criterio de la actora referente a que la iniciación de la demanda judicial tuviera efectos suspensivos de la determinación de oficio.
Ante la carencia de una expresa decisión legislativa al respecto no puede sino concluirse que la interposición de la demanda judicial no inhibe la facultad del Fisco de iniciar ejecuciones fiscales una vez consentido el acto en cuanto a la prosecución de la instancia administrativa se refiere.
Pera tal potestad no inhibe de plano el ejercicio de lo medios de tutela previstos en el Código Contencioso Administrativo y Tributario.
7. Que en ese sentido es necesario resaltar que el actor solicitó en subsidio de su pretensión principal la suspensión del acto administrativo atacado, con invocación de lo dispuesto en el artículo 189 del CCAyT (fs.4) expresando las razones que justifican su pedido. Atento a que el punto ha sido omitido por la sentencia de grado, y la cuestión ha sido reiterada al expresar agravios, el tribunal debe decidir al respecto (art. 248, CCAyT).
De este modo conforme a lo expuesto corresponde examinar la pretensión cautelar incoada, a fin de establecer si resultan atendibles los agravios vertidos por el apelante.
En tal sentido cabe recordar que las medidas cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución definitiva.
La procedencia de dichas medidas se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita (“fumus bonus iuris”) y el peligro en la demora (“periculum in mora”), que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes
Como tantas veces se ha reiterado, el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquella que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doct. de Fallos: 316:2060 y 15/2/94, “Obra Social de Docentes Particulares c. Provincia de Córdoba s/inconstitucionalidad -La Ley, 1994-B, 685-).
También requiere, en su caso, una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios que pudiera ocasionar a la contraria de haber sido pedida sin derecho, a efectos de hacer efectiva la responsabilidad prevista en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (ver art. 6°, ley 7). De lo que se trata en definitiva es de que la necesidad del proceso para obtener la razón no pueda convertirse en un daño para quien tiene razón (principio expresado por Chiovenda y Calamandrei y recogida por la Corte de las Comunidades Europeas en el caso “Factortame”, cit. por García de Enterría, Eduardo, “La Batalla por las medidas cautelares”, Civitas, Madrid, 1992, p 168 y sigtes.)
El artículo 177 del CCAyT, exige como presupuesto la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o irreparable sobre el derecho cuyo reconocimiento judicial pretende el solicitante y habilita a pedir las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
A su vez, conforme el artículo 189 del cuerpo legal citado, la procedencia de la medida requiere como presupuesto ineludible que la ejecución del acto administrativo cause o pueda causar graves daños al particular -siempre que de la suspensión no resulte grave perjuicio para el interés público-, o que el acto ostente una ilegalidad manifiesta o su ejecución tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión.
8. Que el examen de las constancias de la causa a la luz de los principios enunciados, conduce al Tribunal a concluir que existen elementos suficientes para considerar reunidos los recaudos señalados precedentemente.
En primer lugar -y sin perjuicio de las razones que en su momento exponga la demandada sobre la procedencia de la pretensión fiscal- lo cierto es que, en el presente estadio procesal, puede admitirse “prima facie” la verosimilitud del derecho del actor.
La cuestión se limita, en principio, a determinar si la actividad denominada de facón, debe tributar la alícuota del 1,5% -como consideró la actora- o la del 3% como entendió la Dirección General de Rentas al determinar el impuesto adeudado.
En tal sentido, la calificación de industrial que la actora esboza de la actividad de adquisición de materias primas e insumos para encargar a terceros la elaboración de productos finales de acuerdo a sus indicaciones, quien distingue a los productos con su marca, realiza su distribución, y comercialización no se presenta como irrazonable. Ello por cuanto la producción industrial no queda necesariamente excluida por el hecho de que se encargue a terceros fuera de la instalación de la empresa, la transformación de insumos que la propia empresa provee.
Por lo demás, tal como surge de la documental acompañada, a partir del 1º de abril de 1994, la empresa papelera Sarandí S.A.I.C.I.I.A., se encuentra alcanzada por una exención en lo referente a la fabricación de artículos de pulpa, papel y cartón.
Por último en cuanto a la contracautela necesaria por los eventuales perjuicios que pudiera ocasionarse a la demandada y a efectos de asegurar la efectiva percepción del impuesto reclamado en caso de que no prospere la posición de la actora, aparece como suficiente la presentación de una póliza de seguro de caución por el monto total del gravamen debatido en autos, tal como ofreciera a fs.167/168, la que deberá presentarse ante este tribunal en el plazo de diez (10) días, como recaudo previo a la traba de la medida solicitada.
Por las razones expuestas -y oída la Fiscal de Cámara- el Tribunal resuelve: a) Revocar la sentencia apelada; b) una vez cumplida la caución ordenada suspender los efectos de la resolución 608/SHYF/98. Con costas a la demandada en lo referente a la excepción opuesta a fs.137/147. – Esteban Centanaro. – Eduardo A. Russo. – Nélida M. Daniele.