TEMA: SEGURO DE CAUCION.
PROVINCIA: NACIONAL.
TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala V (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaV)
AUTOS: Kentavros S.A. c. Administración Fed. de Ingresos Públicos
FECHA: 19/05/2004.
Hechos: La Administración Fed. de Ingresos Públicos apeló la sentencia de primer instancia que le ordenó cautelarmente abstenerse de efectuar reclamos a la pretensora derivados de no aceptar el ajuste por inflación en la liquidación del impuesto a las ganancias. La Cámara, por mayoría, confirmó lo decidido por el a quo. Sumarios: 1. Es procedente la medida cautelar tendiente a que la Administración Fed. de Ingresos Públicos se abstenga de peticionar medida judicial alguna por diferencias en el impuesto a las ganancias derivadas de la no aceptación en sede fiscal del ajuste por inflación, pues derogada la convertibilidad por la ley 25.561 y verificada la existencia de inflación en un período fiscal, adquiere verosimilitud el derecho alegado por la pretensora en el sentido que no se apliquen a su respecto las normas que impiden la liquidación del tributo con aplicación del citado ajuste, máxime en cuanto pudiese sustentarse en disposiciones del decreto 214/02 cuya validez constitucional fue impugnada por múltiples pronunciamientos en cuestiones que exhiben cierta simetría Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, “Russ, Máximo Ernesto c. EN AFIP DGI – Ley 24073 s/proceso de conocimiento”, 2004/06/16; Sala IV, “Europraxis Consulting Argentina S.A. – Inc. Medida Cautelar c. PEN – M° E – A.F.I.P. D.G.I s/Amparo Ley 16.986”, 2004/03/09; “Banco de Corrientes S.A. -Inc. Med- c. E.N. – A.F.I.P. – D.G.I. Ley 24.073 s/proceso de conocimiento”, 2003/11/13, Lexco Fiscal; “Atotech Argentina S.A. -Inc. Med. c. E.N. – A.F.I.P. – D.G.I. Ley 24.073 s/amparo ley 16.968”, 2003/11/13, Lexco Fiscal; “Mapfre Aconcagua Art. S.A. c. E.N. – A.F.I.P. s/medida cautelar”, 2003/11/11, Lexco Fiscal; Sala II, “Casa Rubio S.A. c. EN – AFIP DGI – Ley 24073 s/Amparo Ley 16.986”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “Walzen Suisse S.A. c. PE – AFIP – Ley 24073 s/Proceso de Conocimiento”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “El Lab Taller de Idiomas S.R.L. y otros c. EN – Ley 24.073 – AFIP s/Proceso de Conocimiento”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “Lloyd’s Register of Shipping c. EN – AFIP – Ley 24.073 s/Amparo Ley 16.986”, 2004/02/12. (*) Información a la época del fallo 2. Cabe confirmar la sentencia de primer instancia que ordenó cautelarmente a la Administración Fed. de Ingresos Públicos abstenerse de peticionar medida judicial alguna por diferencias en el impuesto a las ganancias derivadas de la no aceptación en sede fiscal del ajuste por inflación, atento que se encuentra configurado el peligro en la demora, ya que de no ser admitida la tutela el contribuyente puede ser constreñido al pago del impuesto calculado sobre una base imponible materialmente inexacta que, en última instancia, llevaría a tributar ganancias a quien tuvo pérdidas o a tributar por ganancias mayores a las efectivamente obtenidas Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, “Russ, Máximo Ernesto c. EN AFIP DGI – Ley 24073 s/proceso de conocimiento”, 2004/06/16; Sala IV, “Europraxis Consulting Argentina S.A. – Inc. Medida Cautelar c. PEN – M° E – A.F.I.P. D.G.I s/Amparo Ley 16.986”, 2004/03/09; “Banco de Corrientes S.A. -Inc. Med- c. E.N. – A.F.I.P. – D.G.I. Ley 24.073 s/proceso de conocimiento”, 2003/11/13, Lexco Fiscal; “Atotech Argentina S.A. -Inc. Med. c. E.N. – A.F.I.P. – D.G.I. Ley 24.073 s/amparo ley 16.968”, 2003/11/13, Lexco Fiscal; “Mapfre Aconcagua Art. S.A. c. E.N. – A.F.I.P. s/medida cautelar”, 2003/11/11, Lexco Fiscal; Sala II, “Casa Rubio S.A. c. EN – AFIP DGI – Ley 24073 s/Amparo Ley 16.986”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “Walzen Suisse S.A. c. PE – AFIP – Ley 24073 s/Proceso de Conocimiento”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “El Lab Taller de Idiomas S.R.L. y otros c. EN – Ley 24.073 – AFIP s/Proceso de Conocimiento”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “Lloyd’s Register of Shipping c. EN – AFIP – Ley 24.073 s/Amparo Ley 16.986”, 2004/02/12. (*) Información a la época del fallo 3. Es improcedente la medida cautelar tendiente a que la Administración Fed. de Ingresos Públicos se abstenga de peticionar medida judicial alguna por diferencias en el impuesto a las ganancias derivadas de la no aceptación en sede fiscal del ajuste por inflación, ya que no es evidente ni palmario el presupuesto del peligro en la demora, por cuanto prima facie, no se vislumbran las irreversibles consecuencias que le generarían a la pretensora, de iniciarse, eventual e hipotéticamente, la ejecución por el Fisco y/o las medidas precautorias contenidas en el art. 92 de la ley 11.683 -conforme ley 25.239-. (del voto en disidencia del doctor Otero) Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, “Russ, Máximo Ernesto c. EN AFIP DGI – Ley 24073 s/proceso de conocimiento”, 2004/06/16; Sala IV, “Europraxis Consulting Argentina S.A. – Inc. Medida Cautelar c. PEN – M° E – A.F.I.P. D.G.I s/Amparo Ley 16.986”, 2004/03/09; “Banco de Corrientes S.A. -Inc. Med- c. E.N. – A.F.I.P. – D.G.I. Ley 24.073 s/proceso de conocimiento”, 2003/11/13, Lexco Fiscal; “Atotech Argentina S.A. -Inc. Med. c. E.N. – A.F.I.P. – D.G.I. Ley 24.073 s/amparo ley 16.968”, 2003/11/13, Lexco Fiscal; “Mapfre Aconcagua Art. S.A. c. E.N. – A.F.I.P. s/medida cautelar”, 2003/11/11, Lexco Fiscal; Sala II, “Casa Rubio S.A. c. EN – AFIP DGI – Ley 24073 s/Amparo Ley 16.986”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “Walzen Suisse S.A. c. PE – AFIP – Ley 24073 s/Proceso de Conocimiento”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “El Lab Taller de Idiomas S.R.L. y otros c. EN – Ley 24.073 – AFIP s/Proceso de Conocimiento”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “Lloyd’s Register of Shipping c. EN – AFIP – Ley 24.073 s/Amparo Ley 16.986”, 2004/02/12. (*) Información a la época del fallo 4. No cabe ordenar cautelarmente a la Administración Fed. de Ingresos Públicos que se abstenga de peticionar medida judicial alguna por diferencias en el impuesto a las ganancias derivadas de la no aceptación en sede fiscal del ajuste por inflación, pues la precautoria no puede constituirse en un anticipo de jurisdicción favorable y en tal sentido invocar el sustento de la verosimilitud del derecho en la existencia de un proceso inflacionario por haber fenecido el régimen de convertibilidad, comportaría un pronunciamiento sobre la procedencia misma del derecho material alegado, que exige un juicio de verdad propio de la sentencia de mérito e impropio de un proceso cautelar que en el marco de lo hipotético agota su virtualidad. (del voto en disidencia del doctor Otero) Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, “Russ, Máximo Ernesto c. EN AFIP DGI – Ley 24073 s/proceso de conocimiento”, 2004/06/16; Sala IV, “Europraxis Consulting Argentina S.A. – Inc. Medida Cautelar c. PEN – M° E – A.F.I.P. D.G.I s/Amparo Ley 16.986”, 2004/03/09; “Banco de Corrientes S.A. -Inc. Med- c. E.N. – A.F.I.P. – D.G.I. Ley 24.073 s/proceso de conocimiento”, 2003/11/13, Lexco Fiscal; “Atotech Argentina S.A. -Inc. Med. c. E.N. – A.F.I.P. – D.G.I. Ley 24.073 s/amparo ley 16.968”, 2003/11/13, Lexco Fiscal; “Mapfre Aconcagua Art. S.A. c. E.N. – A.F.I.P. s/medida cautelar”, 2003/11/11, Lexco Fiscal; Sala II, “Casa Rubio S.A. c. EN – AFIP DGI – Ley 24073 s/Amparo Ley 16.986”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “Walzen Suisse S.A. c. PE – AFIP – Ley 24073 s/Proceso de Conocimiento”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “El Lab Taller de Idiomas S.R.L. y otros c. EN – Ley 24.073 – AFIP s/Proceso de Conocimiento”, 2004/02/12, Lexco Fiscal; “Lloyd’s Register of Shipping c. EN – AFIP – Ley 24.073 s/Amparo Ley 16.986”, 2004/02/12. (*) Información a la época del fallo Texto Completo: 2ª Instancia. – Buenos Aires, mayo 19 de 2004. Considerando: I. Por la resolución apelada -previo una reseña de las cuestiones fácticas y jurídicas de la cuestión planteada y de recordar algunos criterios aplicables para la procedencia de medidas cautelares contra la administración pública en materia impositiva- la señora Juez, en función primordialmente de considerar que, “de la documentación aportada a la causa por la firma actora surge evidente el peligro del daño invocado, teniendo en consideración las facultades conferidas a la Administración Federal de Ingresos Públicos a raíz de las modificaciones introducidas por la ley 25.239 (B.O. 31/12/99) al art. 92 de la ley de Procedimiento Tributario” y en cuanto a la verosimilitud del derecho, “cabe merituar las consecuencias suscitadas a partir de la derogación de la ley 23.928”, ordenó decretar como medida cautelar que la Administración Federal de Ingresos públicos (AFIP) se abstenga de peticionar medida judicial alguna, por diferencias en el Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2002, derivadas de la no aceptación en sede fiscal de la procedencia del ajuste por inflación respecto de Kentavros S.A. sin el cumplimiento ineludible de la previa intimación de pago administrativa a la que alude el art. 14 de la ley 11.683 (t.o. 2000). II. Los agravios de la demandada se sustentan en: A) Inexistencia de los presupuestos para conceder la medida cautelar se efectuó una valoración superficial y abstracta tanto de la documentación, como. de algunas normas involucradas (conf. fs. 90 y vta., especialmente v. también fs. 86/89 B) Inexistencia de peligro en la demora: el “a quo” no funda el peligro en la demora, atento que no existe un grave perjuicio inminente que pueda afectar al contribuyente como para que se le habilite una vía excepcional de amparo más una medida cautelar. Ello es así atento que las facultades que emanan del art. 92 de la ley 11.683 no implican una ejecución fulminante contra el contribuyente. Primeramente el Fisco legítimamente puede impugnar la declaración jurada, determina de oficio la que considere ajustada a derecho, la notifica y el contribuyente puede apelarla (arts. 16, 17, 18, 19, 165, 166 y ccdtes. de la ley 11.683) y, una vez firme, recién queda expedita la vía del apremio del art. 92 citado. No existe peligro en la demora porque si la actora llegase a obtener una sentencia favorable, en un juicio de conocimiento y ordinario podrá demandar la repetición de lo que hubiera tributado de más (v. fs. 90vta./93 vta. ). C) La medida cautelar afecta una función pública, el fallo apelado ordena suspender una función básica del Estado: cobrar impuestos (art. 99 inc. 10, art. 100 inc. 7 de la Carta Magna). La decisión de si la AFIP puede o no recaudar ese impuesto, recién se sabrá con el fallo definitivo pues la jurisprudencia -como regla- ha establecido que no proceden las medidas cautelares contra actos que causen un perjuicio al Fisco hasta que no se tenga la certidumbre de la constitucionalidad o legalidad del tributo (v. Fs. 93vta.194). D) El fallo es arbitrario: el a quo prescindió de las normas aplicables, art. 195 del C.P.C.C., del juego armónico de las leyes en juego favoreciendo el interés privado y no el interés público (v. Fs. 94/96vta.). Se cita además doctrina y jurisprudencia que avalan la afirmación de la AFIP en cuanto a la arbitrariedad de la sentencia (v. Fs. 96vta./99). III. La parte actora contesta los agravios de la demandada en función de las siguientes consideraciones: 1) En cuanto a la verosimilitud del derecho ha quedado demostrado “prima facie” -con las pruebas acompañadas en autos por la actora y teniendo en cuenta la certeza del derecho que se invoca, pues la sentenciante ha merituado las consecuencias suscitadas a partir de la derogación de la ley 23.928 (v. fs. 17/vta.).
2) La constitucionalidad monetaria en épocas de inflación ha sido reconocida por el máximo tribunal quien ha elaborado una consistente doctrina que fue evolucionando con el tiempo. Cita varios fallos que sustentes tal fundamento (v. fs.117 vta./120) y en donde en todos ellos se ha sentado un principio básico: la inexistencia de actualización o su insuficiencia, constituyen violaciones al derecho de propiedad y al principio de razonabilidad (arts. 17 y 28 de la C. Nacional.).
3) Se examina la normativa cuestionada (art. 39 de la ley 24.073 (B.O. 13/4/02) por ser contradictoria con el art. 94 de la ley de impuestos a las ganancias. Como así también el dec. 214/02 y la ley 25.561. Se cita un fallo del tribunal fiscal de la Nación del 25/2/02 “Roberto J. Azcoitia y Cía. SRL c. Rec. Apelación Impuesto a las Ganancias” (v. fs. 121/122vta.).
4) Se cita, también, un dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación donde se analizan otras normas vinculadas con la materia, los decs. 1269/02 y el dec. 664/2003, sobre el cual, también se cuestiona su inconstitucionalidad (v. fs. 122/123vta.).
5) Reconocido el fundamento constitucional del ajuste de valores por depreciación monetaria resulta consecuentemente inconstitucional toda norma que niegue su procedencia (v. fs. 123vta./124).
6) Respecto al caso particular de la actora surge claramente -de la copia de la declaración jurada presentada por la AFIP y el balance impositivo “Pro-Forma” liquidado conforme a las pretensiones de la AFIP -o sea sin ajuste por inflación- que existe un claro perjuicio contra mi representada en caso de pagar el tributo sobre una ganancia ficticia (v fs. 124vta.).
7) Cita los principios constitucionales afectados: a) capacidad contributiva; b) razonabilidad; c) igualdad y proporcionalidad; d) afectación al principio de equidad; e) no confiscatoriedad; f) propiedad (v. fs. 124vta./126vta.).
8) La pretensora niega que las medidas cautelares no sean procedentes en virtud del principio del “solve et repete” el cual se encuentra vigente, no se ha requerido, por otro lado, su inconstitucionalidad (v. fs. 126vta./127) y que por lo demás la invocación del art. 195 del Código Procesal por la apelante -para sustentar también su improcedencia- ha sido derogado por la ley 25.453, con lo cual, los agravios esgrimidos por la apelante -desde ésta óptica- no son ciertos ni actuales.
9) Respecto al peligro en la demora este se configura porque la empresa se encuentra bajo inspección, habiéndose requerido los elementos de cálculo del impuesto por el período que aquí se discute. Por lo demás la ley 11.683 habilita a la AFIP a solicitar en cualquier momento embargo preventivo sobre los bienes del contribuyente por las deudas que “presuma”. existan a su favor (art. 111 y ccdtes. de la ley 11.683, t.o. 1998) habiéndose ampliado, sustancialmente las facultades de administración, luego de la reforma efectuada por la ley 25.239 en el art. 92 de la ley 11.683 (v. fs. 129/130).
10) El seguro de caución presentado por la empresa resulta suficiente en concepto de la contracautela (v. fs. 130 y vta.).
II) Por último, la actora, cita varios precedentes jurisprudenciales que concedieron medidas cautelares por ajuste de inflación (v. fs. 130vta./131).
IV. En primer lugar, cabe recordar que “el poder cautelar general resulta ser una facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar los elementos que obran en la misma, sin estar sujeto a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender. No es por lo tanto una discrecionalidad arbitraria sino una discrecionalidad técnica” (conf. Esta sala, entre otros: “Correo Argentino S.A. c. EN PEN s/ Medida Cautelar (autónoma)”. sentencia del 16/3/2001).
Asimismo, las medidas cautelares tienen naturaleza instrumental y accesoria, pues no constituyen un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal y tienden a posibilitar el cumplimiento de la sentencia definitiva a dictarse en el curso del referido proceso o en el que se iniciare, en consecuencia, su existencia es provisoria, por ello, estas medidas, son siempre provisionales y deben ser modificadas o suprimidas atendiendo a la variación o insubsistencia de las circunstancias sobre cuya base se adoptaron pues no producen cosa juzgada (entre otras, esta sala en “Organización Coordinadora Arg.”, del 17/10/1995).
Por otra parte, en lo atinente al recaudo “periculum in mora”, la sola invocación y simple acreditación por parte del peticionario en obtener el dictado de la medida cautelar no justifica su procedencia cuando. como en el caso, el hecho que se pretende evitar puede restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia de fondo; máxime cuando para la concesión de este tipo de medidas a los jueces les está vedado adentrarse en la solución del fondo del asunto (conf. Esta sala in re: “Correo Argentino S.A.”, del 16/3/2001).
Y en este orden de ideas también es necesario señalar que, en la especie, no es evidente ni palmario el presupuesto del peligro en la demora, por cuanto precisamente “prima facie” y en este estado larval del estrecho marco cognoscitivo del proceso cautelar, no se vislumbran las irreversibles consecuencias que le generarían a la pretensora, de iniciarse, eventual e hipotéticamente, la ejecución por el Fisco y/o las medidas precautorias contenidas en el art. 92 de la ley 11.683 conforme ley 25.239, atento, sobre todo no se aprecia con suficiente nitidez que el quantum discutido (v. fs. 124vta.) determine de modo inexorable la procedencia de la medida de no innovar requerida.
Por ello y si bien. como regla los presupuestos de admisibilidad deben hallarse siempre reunidos, ello es así sin perjuicio de la ponderación del órgano jurisdiccional. por ello cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado – circunstancia que no concurre en el caso en atención que “prima facie” y. entre otros fundamentos que podrían señalarse pero que en todo caso serán examinados en el fondo del amparo, sin que ello implique prejuzgar, que el art. 39 de la ley 24.073 estableció un límite temporal para las actualizaciones, menor rigor debe observarse en la apreciación del peligro en la demora y. a la inversa la verosimilitud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora. circunstancia que. en la especie, tal como se ha examinado. no concurre (entre otros, esta Sala en “Defensor del Pueblo de la Nación -Incidente Med- c. EN PEN Dec. 210/99 s/ Proceso de Conocimiento”, causa N° 23.680 99 del 8/9/99. Por lo demás, recuérdese que el “periculum in mora está dado por la existencia de un interés jurídico que justifique la admisibilidad de la medida y que se traduce en el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal. o la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde, circunstancia que a criterio de la sala, tampoco concurren.
En su resolución, la “a quo” decide otorgar la medida cautelar pues hace suyo las argumentaciones expuestas por la actora basadas en una argumentación apodada por la parte, de la cual surgiría, según manifiesta, un “evidente peligro de daño invocado”, ante el conjetural ejercicio que el fisco realice de las legales facultades que se le han atribuido en materia de verificación, determinación y percepción de tributos.
Asimismo. y solo a mayor abundamiento, el actor pretende en esta oportunidad se decrete una medida cautelar de “no innovar” a fin .de neutralizar facultades legales de la AFIP-DGI, tanto impugnativas en relación a las declaraciones juradas presentadas por la contribuyente como de verificación y determinación del tributo, de fiscalización y de las que eventualmente podría ejercer mediante un proceso de ejecución fiscal o de medidas precautorias, las, cuales, específicamente, resultan, además, en este momento, conjeturales y, ello en función además, de que existen límites al dictado de medidas de esta naturaleza no sólo impuestas por el ordenamiento jurídico sino a aquellas que puedan significar una traba al normal desenvolvimiento de las funciones de fiscalización y control del Fisco, comprometiendo su derecho de acceso a la justicia y defensa en juicio y a la concreción de la percepción de impuestos (esta Sala, entre otras, “Lindberg Arg S.A.” sentencia del 27/12/99).
Es menester indicar que las providencias cautelares cumplen una finalidad auxiliar y subsidiaria, ya que no tiene por objetivo un fin en si misma sino que tienden a garantizar la posibilidad de concreción de una ulterior sentencia definitiva.
Que siendo así, la precautoria no puede constituirse en un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa y en tal sentido en el caso en análisis invocar el sustento de la verosimilitud del derecho basado en la existencia de un proceso inflacionario por haber fenecido el régimen de convertibilidad. como argumento que invoca la parte actora para acreditar el cumplimiento de este requisito para la tutela cautelar requerida, comportaría un pronunciamiento sobre la procedencia misma del derecho material alegado. que exige un juicio de verdad propio de la sentencia de mérito e impropio de un proceso cautelar que en el marco de lo hipotético agota su virtualidad.
Por último, la sala, asimismo, no puede dejar de recordar que el y régimen de medidas cautelares suspensivas en materia de reclamos cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez ( Fallos 313:1420, consid. 8° y 312:l010 y esta sala “Ribereña de Río Negro S.A. c. DGI s/ Medida Cautelar Autónoma” del 8/11/96), jurisprudencia que es compatible ya sea con el principio denominado de la autotutela reformada o reduplicativa de los actos administrativos de contenido fiscal (García de Enterria y Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Madrid, 1990, t.1., pág. 504 y esta sala en varios precedentes entre otros. “Transportadora de Gas del Sur S.A. c. Enargas resol 111/96 (MJ)”, causa N° 15.641/96 del 19/7/1996) o con la ejecutividad de dichos actos en el procedimiento de revisión judicial previsto por el art. 74 del decreto reglamentario de la ley 11.683.
Que atento la provisoriedad que caracteriza las medidas cautelares, cabe en el caso señalar que las circunstancias fácticas y jurídicas que remite la acción instaurada no amerita por el momento tener la por acreditado un daño inminente que configure el requisito del peligro de la demora, sin perjuicio de reiterar su consideración en el supuesto de variar la actual situación que justifique una nueva evaluación de la precautoria requerida.
Por lo expuesto, se revoca la decisión apelada, con costas por su orden atento la complejidad de la materia en debate (art. 68. segunda parte del Código Procesal).
Así Voto.
Los doctores Gallegos Fedriani y Grecco dicen:
I. Que por decisorio de fs. 64/65 y vta. la señora Juez de la anterior instancia hizo la medida cautelar solicitada por la actora.
II. Que contra tal decisorio interpuso recurso de apelación la demandada a fs. 85/99. cuyo traslado fue contestado por la parte actora a fs. 117/132.
III. Que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de los tribunales federales, la procedencia de medidas de la índole de la requerida, queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora, ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal, a los que debe unirse un tercero establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares en el art. 199 del citado texto adjetivo (Conf. C.Fed. en lo Cont. Adm. sala II, in re: “Irurzum”, sentencia del 23/2/82. entre muchas otras).
Que. a su vez, la jurisprudencia y la doctrina han agregado que los requisitos antes citados se encuentran de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la demora y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo irreparable el rigor del fumus se puede atenuar (Conf. C.Fed. en lo Cont. Adm. sala II, in re: “Pesquera del Atlántico S.A. c. B.C.R.A.”, sentencia del 14/10/85: sala III in re: “Gibaut Hermanos sentencia del 8/9/83, esta sala. in re: “Ribereña de Río Negro S.A. c. DGI”, sentencia del 8/11/96, entre muchos otros; S.C Fassi: Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, anotado y Concordado”, segunda edición, t. I, n° 1186).
IV. Que la procedencia de las medidas cautelares está subordinada a una estricta apreciación de los requisitos de admisión de los que surja acreditada prima facie la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del accionar administrativo y un cuidadoso resguardo del interés público comprometido (conf. Cámara Federal Contencioso Administrativo, sala II, in re: “T.V.A. Televisión Abierta S.R.L. c. Poder Ejecutivo Nacional y otros s/Medida Precautoria”, sentencia del 19/5/92).
En efecto, a partir de la presunción de legitimidad de que goza el accionar administrativo, es requisito fundamental para admitir la pertinencia de medidas cautelares en su contra la comprobación de su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad,
pues sólo concurriendo dicha circunstancia resulta susceptible de ser enervada la recordada presunción (Sala I, in re: “Incidente de apelación medida cautelar en autos: “Mitjavila, Adrián c. ANA s/ Medida Cautelar”. sentencia del 5/5/92).
Ello así por cuanto en los litigios contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar en general establecidos en el art. 230 del Código Procesal se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (Conf. sala IV, in re: “Banco Comercial del Norte S.A. otro c. Banco Central s/Apelación res. 582/91, sentencia del 9/10/92).
V. Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido. sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad (Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Albornoz, Evaristo c. Nación Argentina”, Fallos 306:2060, la Ley 1985-B, 212).
Así ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Arizu, Enrique e hijos S.A. c. Provincia de Mendoza”, Fallos 307:2267; que la presunción de validez de los actos de los poderes públicos impide disponer por vía de una medida cautelar la suspensión de la aplicación de leyes o decretos si no se invoca la irreparabilidad del perjuicio que aquella pudiera producir a la actora. Ello obliga a una estricta apreciación de las circunstancias del caso, toda vez que a los requisitos usualmente exigibles para la admisión de una medida cautelar semejante debe agregarse la consideración ineludible del interés público.
Que a mayor abundamiento cabe precisar, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa: “Prodelco c. PEN s/ Amparo”, sentencia del 7/5/98, que “…la restricción en la actuación del Poder Judicial…es de orden constitucional y fundado en el principio básico del sistema republicano de gobierno: la división de poderes, y en nada impide el ejercicio del deber -también constitucional- de controlar y revisar los actos de los otros poderes. Ello, por cuanto…la facultad de revisión judicial halla un límite que se encuentra ubicado en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado…el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio del poder jurisdiccional no comprende la facultad de sustituir a la Administración en la determinación de políticas o en la apreciación de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246; 311:2128).
Que, en el caso sub exánime el comportamiento asumido por el poder administrador no aparece prima facie como, ajustado a las situaciones económicas y a la realidad temporo-espacial; lo que certifica -sin lugar a dudas- la existencia de un derecho verosímil de quien recurre ante la Justicia en amparo de sus derechos constitucionales.
VI. Que la medida cautelar se otorga más que en el interés del solicitante de la misma en la de la administración de justicia: ya que: “…cuando el Estado pone su autoridad al servicio del acreedor en peligro, no actúa sólo en defensa de la satisfacción de un interés privado, sino en beneficio del orden jurídico en su integridad. La jurisdicción, también en este caso, no funciona uti singulo. sino uti civis. Tales decisiones se dirigen más que a defender los derechos subjetivos a garantizar la eficacia y por así decirlo la seriedad de la función jurisdiccional, el imperium judicis (Conf. Couture, “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo 1. Depalma, 2° Edición Bs. As., 1978, pág. 999; conf. en sentido similar Amílcar Mercader. “Estudios de Derecho Procesal”, Librería Editora Platense, La Plata, 1968, pág. 196; José Acosta, “El Proceso de revocación Cautelar”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1986, pág. 14).
Que respecto de la verosimilitud del derecho, no puede sino afirmarse que es apariencia de buen derecho, esto es, no sólo apariencia. Por ello, lo que surge a la vista del juzgador como aparente, precisa que lo sea jurídicamente, de modo que pueda preverse, según un cálculo de probabilidades, que en la decisión de fondo se declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar (conf. Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, sala I, in re, “Asociación Civil Cruzada Cívica para la DCUSP (Inc. Med.),c. E.N.” sentencia del 13-7-2000).
VII. Que la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho. La misma está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En consecuencia. las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento (conf. Alfredo Jorge Di lorio “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LL 1978-B, pág. 825/834).
VIII. Que en tanto el dictado de toda cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando, por lo demás, improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad (conf. Cámara Federal Civil y Comercial sala I, in re: “Turisur S.A. c. Estado Nacional -Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales s/ nulidad de acto administrativo”, sentencia del 24/02/2000).
IX. Que no escapa a este Tribunal que el juicio de verdad en materia de medidas cautelares se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, se agota su virtualidad (C.S.J.N., in re: “Dorisar c. Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 7/3/2000; Fallos 323:349). Como así también que cuando se trata de conceder o denegar medidas precautorias, a los jueces les está vedado adentrarse en la solución del fondo del asunto (conf. C.S.J.N., in re: “Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L. y otros c. Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional”; Fallos 323:337).
X. Que, si bien la medida cautelar clásica nació en los ordenamientos procesales civiles, el transplante de las técnicas del derecho procesal civil al contencioso-administrativo no se produjo siempre de la misma manera, pues mientras algunos ordenamientos, como nuestros códigos provinciales en lo contencioso-administrativo, tipificaron la suspensión de los efectos del acto administrativo, otros sistemas acudieron a la aplicación analógica, de la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyas prescripciones ampliaron el universo de las medidas cautelares contra la administración sobre la base de los clásicos requisitos procesales (“fumus bonis iuris” y “periculum in mora”). Esta fue, precisamente, la orientación seguida en el orden nacional que se adelantó, en muchos años, a la tendencia de muchos sistemas europeos reconociéndose a partir de mediados del Siglo XX, que los jueces disponían de plena potestad jurisdiccional para dictar medidas cautelares (conf. Armando E. Grau “Medida de no innovar contra la Administración Pública”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, XX, Bs. As., 1965, pág. 273).
En los procesos cautelares contra los actos de los poderes públicos se enjuicia en forma preliminar la presunción de validez que ellos ostentan (Conf. Cámara Nacional Contencioso Administrativo Sala I, in re: “Aeropuertos Argentina 2000 S.A c. O.R.S.N.A. Res. 69/99 y otro s/ Medida cautelar (autónoma)”, sentencia del 3/6/99).
A los tres presupuestos básicos de procedencia de las medidas cautelares establecidos en el Código Procesal (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela) corresponde añadir el atinente a que el derecho que con ellas se intenta proteger o garantizar pueda ser válida y útilmente reconocido en una sentencia (Conf. Cámara Nacional Cont. Adm. sala IV. in re: “González, Alejandro Daniel y otros c. Estado Nacional -M° de Cultura y Educación”. sentencia del 7/4/98); situación -prima facie- no predicable respecto del caso en análisis.
El poder cautelar general es la potestad jurisdiccional de ordenar las medidas provisorias que se juzguen adecuadas para evitar los eventuales perjuicios. Estamos en presencia de una norma casi en blanco. Este vastísimo poder tiene naturaleza discrecional. Pero discrecionalidad no es arbitrariedad. Es solamente libertad de elección o de determinación, dentro de los límites de la ley. Se corresponde esta facultad con la inevitable existencia de lagunas dentro del orden jurídico, porque la ley por su necesaria abstracción y generalidad, se ve a menudo imposibilitada de determinar las reglas de conducta para las peculiaridades infinitas de los casos concretos. Aquí el juez debe ser verdaderamente juez, y la metodología a emplear no puede reducirse al viejo silogismo (premisa mayor: la ley, premisa menor: las circunstancias de hecho conclusión; la decisión). Por el contrario, tratará de hacer posible la adaptación del derecho al problema concreto. Debe valorar independientemente, porque el legislador se ha confesado impotente para prever todas las facetas de la realidad. El poder cautelar general resulta ser entonces una facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar los elementos que obran en la misma, sin estar sujeto a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender. No es por lo tanto una discrecionalidad arbitraria sino una discrecionalidad técnica. Hay una conocida máxima, recogida de algunas legislaciones procesales, que señala: cuando la ley dice: “El juez puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio a la justicia. En esencia se trata, pues, de una facultad que hace honor a la parte más noble de la persona del juez: su razón y su conciencia, al servicio de la justicia (Conf. Eduardo Néstor de Lazzari. Las medidas cautelares en el procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires, J.A: 1989-IV pág. 784 y sigtes.).
Que, si el Tribunal se ha extendido más de lo habitual en la cita que se efectúa en el considerando anterior no es sino, con el fin de poner de relieve el sutil análisis que cuestiones como las aquí debatidas exigen del juzgador.
En efecto, sin renunciar al principio de la jurisdicción, propio de todo tribunal, no puede admitirse que el ejercicio de tal poder pueda afectar la división de poderes de nuestro sistema republicano y provocar una interferencia en la percepción de las rentas públicas cuando, en definitiva, es también función del Poder Judicial mantener la integridad del Estado y auspiciar con su accionar el funcionamiento normal de las instituciones creadas y amparadas por nuestra Carta Magna (Conf. esta sala in re: “Correo Argentino S.A. c. Estado Nacional”, sentencia del 16/03/01).
XI. Que expuestas en líneas generales los principios fundamentales que rigen las medidas cautelares y aún sin perder de vista la particular aplicación que de ellos se debe formular cuando se trata de providencias de tal naturaleza dirigidas contra el Estado, sus entidades u órganos y tampoco el criterio prudencial que preside las providencias cautelares en materia de percepción de la renta pública, cabe a continuación recordar que las vicisitudes del denominado ajuste por inflación se deben conectar con la circunstancia de haberse impuesto el 1° de abril de 1991 el régimen de convertibilidad de la moneda. Luego, el art. 4° de la ley 25.561, modificatorio de la ley 23.928, dispuso que se mantienen derogadas todas las normas legales y/o reglamentarias que establezcan o autoricen el reajuste de precios, costos, deudas, impuestos o tarifas de los bienes, obras o servicios. Por último, el art. 5° del dec. 214/02, excluyó de los mecanismos de ajustes previstos en su art. 4°, las obligaciones de cualquier naturaleza que se generen después de la vigencia de la ley 25.561.
En tales condiciones se puede “prima facie” concluir que el contexto normativo que impide realizar ajustes en el balance impositivo derivados de la inflación acaecida en el período fiscal 2002. se vincula a una de las razones esenciales de su conformación y que fue, justamente, la vigencia del régimen de convertibilidad, dentro del cual era incompatible la norma que sí la autorizaba a liquidar el gravamen (confr. ley 21.894).
Derogada la convertibilidad por la ley 25.561 y verificada la existencia de inflación en un período fiscal, adquiere verosimilitud el derecho que alega la pretensora en el sentido de que no se apliquen a su respecto las normas que impiden la liquidación del tributo, máxime en cuanto pudiese sustentarse en disposiciones de dec. 214/02. cuya validez constitucional ha sido impugnada por múltiples pronunciamientos -inclusive de esta sala- en cuestiones que exhiben cierta simetría y que adecuadamente fundan la cautela pretendida, como lo admitió la resolución de la anterior instancia.
Que en aquello que atañe al requisito del peligro en la demora, cabe, por de pronto observar que la intensidad que la verosimilitud del derecho en el caso muestra, justifica una menor exigencia en su consideración, sobre todo cuando las razones que esgrime la decisión apelada resultan a juicio de la sala suficientes para admitir su concurrencia. Al respecto, es apropiado señalar que de no ser admitida la tutela el contribuyente puede ser constreñido al pago del impuesto calculado sobre una base imponible materialmente inexacta que, en última instancia, llevaría a tributar ganancias a quien tuvo pérdidas o a tributar por ganancias mayores a las efectivamente obtenidas.
Finalmente, de frente a las quejas deducidas por la Administración Federal de Ingresos Públicos, corresponde poner de relieve que la cautela conferida impide la recaudación de ingresos fiscales, sino que los limita temporariamente hasta que medie pronunciamiento definitivo en un proceso de trámite abreviado y sumarísimo, en función de restricciones que ponderan tanto circunstancias públicas notorias, como la secuencia normativa acaecida en el ámbito de la política monetaria los eventuales efectos sobre la aplicación de la leyes tributarias correlativas.
XII. Que, si bien la cuestión implica una problemática técnica de la envergadura que supera ampliamente el limitado ámbito de estudio que el dictado de toda medida cautelar presupone (Conf. esta sala, in re: “Telecom Personal S.A. s/ medida cautelar autónoma”, sentencia del 22 de agosto de 2002); no cabe desatender la pretensión del recurrente.
XIII. Que, en síntesis “prima facie” y en el estado larval del proceso no resulta desacertado acceder a la pretensión incoada.
Por ello es que, corresponde confirmar lo decidido por la Sra. Juez a fs. 64/65 y vta.; con costas de esta instancia a la demandada vencida (arg. art. 68 del Código Procesal).
Por lo expuesto, se resuelve, por mayoría: Confirmar lo decidido por la Sra. Juez a fs. 64/65 y vta., con costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.). – Pablo Gallegos Fedriani.- Luis C. Otero (en disidencia). – Carlos M. Greco.