TEMA: RECHAZO DE LA DECLINACION DE COBERTURA (FALTA DE PAGO) – DEBER DE INFORMACION – EXPECTATIVA LEGITIMA – TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS – LEY DE DEFENSA DE CONSUMIDOR SOBRE LEY DE CONTRATO
PROVINCIA: Mendoza
TRIBUNAL: Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil – Primera Circunscripción de Mendoza. PODER JUDICIAL MENDOZA
AUTOS: 010305-54392, caratulados: KAUFMAN GUIDO FEDERICO Y OTS. C/ LOPEZ MOLINA FACUNDO NICOLAS P/ D. Y P.
FECHA: 13/05/2.020
En la ciudad de Mendoza, a los trece días del mes de mayo del año dos mil veinte, se reúnen en Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, las Señoras Ministros Dras. Carla Zanichelli, Beatriz Moureu y Patricia Canela, trayendo a deliberación para resolver en definitiva, los autos n° 54.392 KAUFMAN, GUIDO FEDERICO Y OTS. C/ LÓPEZ MOLINA, FACUNDO NICOLÁS P/ DYP y sus acumulados N° 54405 FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. EN J: “KAUFMAN, GUIDO FEDERICO Y OTS. C/ LÓPEZ MOLINA, FACUNDO NICOLÁS P/ DYP” P/ INCIDENTES”, originarios del Tribunal de Gestión Asociada N° 1, de la Primera Circunscripción Judicial de la provincia de Mendoza, venidos a esta instancia a mérito de los recursos de apelación deducidos a fs. 417, 426 y 432, en contra de la sentencia obrante a fs. 407/416 de autos y su aclaratoria (fs. 428/430).
Sustanciados los recursos se llamaron autos para resolver y se dispuso el orden de votación el que quedó establecido del siguiente modo: Canela, Zanichelli y Moureu.
De conformidad a lo dispuesto por los artículos 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza y 141 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario se plantearon las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. PATRICIA CANELA DIJO:
I.- Son recibidas en esta instancia las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la citada en garantía a fs. 417, por el Dr. Gustavo A. Riba por sus honorarios a fs. 426, haciéndolo por la actora y por sus honorarios el Dr. Jorge R. Díaz a fs. 432, contra la sentencia definitiva que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios, fijó intereses e impuso costas. En la misma resolución resolvió la sra. Juez de grado el incidente de declinación de citación interpuesta por Federación Patronal Seguros S.A., autos n° 258.592, en los cuales rechazó la referida declinación teniéndola por obligada en los límites y con el alcance de la póliza n° 20234193.
a.- En primer término, la magistrada examinó la declinación de la citación por parte Federación Patronal Seguros S.A. ante la convocatoria al proceso que le hicieron los demandados. La citada invocó la suspensión de la cobertura por falta de pago de la prima alegando que operaba de pleno derecho y los demandados, por su parte, se opusieron a la declinación en virtud de la falta de información por la aseguradora del rechazo del débito automático pactado, la recepción de denuncia del accidente y pago posterior sin reservas.
Consideró probado que el asegurado y Federación Patronal de Seguros SA estaban vinculados por una negociación asegurativa compleja, que comprendía una póliza de responsabilidad civil frente a terceros por los riesgos asegurados del automotor dominio NFJ-818, siendo que el contrato se encontraba instrumentado en la Póliza N° 20234193, la que tenía vigencia desde las 12 horas del 29-06-2015 hasta las 12 horas del 29-06-2016, entendiendo que de acuerdo al formulario de fs. 72, la prima debía ser pagada en pesos y en doce cuotas.
Opinó que de la prueba instrumental incorporada a la causa, no quedó acreditado que desde el inicio la forma de pago fuera a través de débito automático y tampoco existen constancias del pago de las primeras cuatro cuotas, pues resulta de las pólizas agregadas a fs. 64/72 que el demandado tenía, por lo menos, tres pólizas más contratadas con la citada y de los informes de MasterCard no es posible determinar a qué seguros corresponden los pagos. Pero entendió que respecto de las cuotas 5 a 8, se produjo la refacturación por aumento de prima, conforme la documentación original acompañada oportunamente por el incidentado, que fuera digitalizada por el Tribunal (constancia de fs. 188) y en la que se prevé expresamente que el total de dichas cuatro cuotas se debitaría de la tarjeta MasterCard con identificación parcial de número de cuenta. Consideró que respecto del pago de la cuota 5 de 12, cuyo vencimiento operaba el 29-10-2015 y cubría el periodo en el que se produjo el siniestro, la citada en garantía alega la inexistencia de débito la cual si bien no ha sido acreditada, resulta inobjetada en virtud de que el asegurado no ha negado tal circunstancia y acompañó a los presentes el recibo de pago en efectivo, producido en fecha 18-11-2015 a partir de la cual, además, todos los pagos restantes se produjeron en efectivo y se encuentran cancelados, de conformidad con la instrumental obrante a fs. 66 y 148/152 de los autos principales.
Así, procedió a analizar los efectos de la falta de pago en término de la cuota 5 de 12 de la Póliza N° 20234193, a fin de determinar si era procedente la declinación.
Encuadrando el contrato de seguro en la ley de defensa del consumidor y del principio “indubio pro consumidor”, analizó que el asegurado alegó la falta de cumplimiento del deber de información de la aseguradora sobre el no pago en término de la cuota, circunstancia que descartó por considerar que es obligación del asegurado el pago en término de las fracciones de la prima y no se encontraba impedido de verificar fácilmente si se había producido el débito pactado en tiempo oportuno en la tarjeta que titularizaba, lo cual era contrario a toda lógica jurídica sostener que no existiría mora automática del asegurado sino que caería en mora recién con la interpelación fehaciente de la compañía que lo notificara respecto de que no se produjo el pago. Que el art. 31 de la ley 17.418 establece que frente al no pago, la cobertura se suspende y desde el vencimiento no cumplido se deben a la aseguradora intereses moratorios siendo que el pago posterior al vencimiento, en principio, produce efectos ex nunc , sin que su recepción implique necesariamente y más allá de supuestos excepcionales, la cobertura de los siniestros ocurridos durante el plazo de suspensión.
Pero frente a esta regla, entendió que era necesario considerar la conducta de la aseguradora cuando recibe un pago, pues existe un factor subjetivo que debe ser analizado tanto en lo referido a la suspensión de la cobertura como a los intereses moratorios, en cada caso en particular y que la recepción de pago sin reservas habilita a sostener que la compañía ha renunciado al cobro de intereses pero además, si por ejemplo, se demostrara que durante todo el curso del seguro los pagos se recepcionaron tardíamente sin notificar suspensión alguna, o acontecido el siniestro en mora no se hubiera remitido el rechazo del art.56 de la ley de seguros en legal tiempo y forma, cabe plantearse si se está ante a un supuesto de cobertura suspendida, siendo ésta una penalidad de fuente legal frente a la mora, pero que la aseguradora puede renunciar a dicho efecto en forma expresa o tácita, no estando liberada por la referida ley de la obligación de ejercer sus derechos de buena fe y de forma regular, poniendo en conocimiento de la contraparte la actitud que adoptará en la materia.
Así, por causas que no han sido demostradas por la declinante, el débito no se produjo en tiempo oportuno, pero frente a la denuncia del siniestro acontecido en el plazo de supuesta suspensión, la aseguradora recibió el pago en efectivo de la cuota caída sin reservas, lo que constituye un accionar jurídico relevante entre partes que determinó en el asegurado la expectativa legítima de la asunción del siniestro por la compañía que no puede ampararse en el plazo previsto por el Art.56, referido a evaluar la situación y que conociendo la existencia del siniestro al momento del pago debió expedirse sobre la situación, lo que no hizo constituyendo el rechazo posterior una conducta contraria a la buena fe. Por lo que por aplicación de la teoría de los actos propios, efecto directo de la violación del principio de buena fe contractual, procedió a rechazar el incidente de declinación de garantía imponiendo las costas a la incidentante.
b.- Respecto de los autos principales n° 257.339 los actores, Guido Kaufman y Yesica Maiorkevich, promovieron demanda contra el sr. Facundo López Molina en su carácter de conductor de la camioneta Renault Duster, Dominio NFJ 818 y su titular registral, sra. Cecilia Ester Molina, por la suma de pesos ciento treinta y seis mil quinientos cuarenta ($136.540) o lo que más o menos resultara de la prueba a producirse.
Consideró la sra. Jueza acreditado que el día 15 de noviembre de 2015, ambas partes se conducían en sus rodados con dirección al norte por Av. Costanera del Departamento de Guaymallén, Mendoza, cuando al llegar a la intersección con calle Reconquista siendo aproximadamente las 20.55 hs., se produjo una colisión en la cual el conductor demandado chocó de atrás el vehículo en el que se transportaban los actores, marca Honda Fit, dominio GHK 307, el que sufrió daños materiales y los accionantes lesiones debiendo recibir atención médica.
Luego de analizar la prueba, consideró que los demandados y la citada debían responder, así determinó los rubros reclamados. Por los daños materiales del vehículo fijó la suma de $35.000, por privación de uso $ 7.500 y por gastos médicos $ 5.000 para cada actor, siendo todas las sumas fijadas al día de la fecha de la sentencia y comprensiva de los intereses que detalló en sus considerandos. Por incapacidad sobreviniente la suma de $ 80.000 y por daño moral $ 30.000 en ambos casos para cada uno, sumas que también estimó a la fecha de la sentencia y comprensivas de los intereses que determinó.
Estableció que las costas debían ser soportadas por los vencidos y que respecto del monto por el que prosperó la demanda entendió que correspondía hacer aplicación del art. 730 CCyC, por exceder los honorarios a computar el tope legal previsto por la norma y, en consecuencia, procedió a su reducción en las siguientes proporciones: para los letrados ganadores el 24% del 25% tope; para los letrados perdedores, el 16,8% del tope y para cada uno de los peritos, el 3% del mismo tope. Atento a que los honorarios periciales resultantes son menores al mínimo legal reguló la suma de ¼ de JUS según manda el Art.184 CPCCyT.
Los letrados Jorge Díaz, Ernesto Vartalitis (fs. 420) y Gustavo Riba (fs. 423) interpusieron recurso de aclaratoria considerando que existían errores de cálculos en las regulaciones de sus honorarios. La magistrada reconoció los errores al aplicar de oficio el art. 730 del CCyC y procedió a prorratear los porcentajes de regulación respecto de los letrados de la actora, de la demandada y de los peritos, modificando los resolutivos 4) y 6) de su sentencia.
Contra dichas resoluciones se alzan la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., el Dr. Gustavo Riba por sus honorarios y el Dr. Jorge Díaz por la actora y por sus honorarios y el Dr. Ernesto Vartalitis por su honorarios.
II.- Los agravios.
a.- De la parte actora.
1.- Al fundar su apelación critica a la sentenciante por realizar una errónea valoración de los hechos y las pruebas, lo que lleva a reducir las indemnizaciones otorgadas a los actores a sumas exiguas e insuficientes para reparar los perjuicios sufridos.
Se queja de la cuantificación del rubro “daños al vehículo”, pues su parte acompañó un presupuesto de $ 33.040 al momento del accidente y a pesar de haber transcurrido más de tres años y medio entre la fecha del accidente y la de la sentencia, injustificadamente decide cuantificarlos en $ 35.000 a la fecha de la resolución definitiva, suma comprensiva de los intereses, cuando de haber admitido los daños reclamados por su parte, avalados por el dictamen pericial por $ 33.040 y aplicada la tasa activa del Banco Nación, le correspondería a los actores la suma de $ 79.877 comprensiva de capital e intereses. Protesta, entonces que la exigua suma de $ 35.000 fijada no sólo no comprende los intereses pertinentes sino que no tiene en cuenta la desvalorización de la moneda causada por el proceso inflacionario obligando al actor a recibir una indemnización que no alcanza a cubrir la reparación del vehículo. Pide a esta Cámara que a la suma de $ 33.040 se le adicionen los intereses legales de la tasa activa del Banco Nación desde la fecha del accidente hasta el día 29/10/2017, los intereses del Plenario Citibank desde el 30/10/2017 hasta el 01/01/18 y los intereses de la ley 9.041 a partir de dicha fecha y hasta el momento del pago.
Se agravia porque a pesar de haberse rendido prueba que acreditó las lesiones de los actores y las secuelas incapacitantes, la a quo entiende que no existen tales derivaciones mandando pagar una suma exigua por este rubro. Sostiene que las lesiones padecidas se encuentran acreditadas por los certificados médicos emitidos al día siguiente del accidente (fs. 5/7) como también por los estudios médicos (fs.11/12), que fueron reconocidos por sus emisores (fs. 382 y 180). De igual modo las secuelas están acreditadas mediante la pericia médica obrante a fs. 237/238 del Dr. Ganum que concluye que “el sr. Kaufman y la sra. Maiorkevich presentan cervicalgia con secuelas, que generan a cada uno de ellos, una incapacidad parcial y permanente del 8%. Resalta que el dictamen de la Dra. Díaz Peralta (fs. 353) diagnostica al actor cervicalgia con síntomas subjetivos de dolor, contractura muscular leve, que el mismo ha evolucionado sin secuelas del accidente dictaminando que la cervicalgia es preexistente al accidente sufrido y que de acuerdo al informe de Rx de fs. 11, el sr. Kaufman ya padecía lesiones en la columna cervical, siendo que el mismo fue realizado tres días después del accidente (18/11/2015), omitiendo determinar el grado de incapacidad del actor. Por ello lo impugnó mas no fue contestado por la perito. Que la a quo se aparta de las exposiciones médicas y desconoce lo explicado lo que se traduce en arbitrariedad ya que de acuerdo a los dictámenes periciales corresponde tener probado que la sra. Yésica Maiorkevich padece una incapacidad del 8% según el Dr. Ganum y de 12% según Dra. Díaz Peralta, en tanto Guido Kaufman del 8% según el primer galeno. Solicita se haga lugar al rubro por la suma de $ 150.000 para el actor y $ 300.000 para la actora, con más los intereses de la ley 4087 hasta la fecha de la sentencia y en adelante los intereses de la ley 9.041.
Por último, se queja del bajo monto otorgado por daño moral a cada uno de los actores ya que quedó acreditado que como consecuencia del accidente de tránsito resultaron lesionados, sufrieron cervicalgia, síndrome del latigazo cervical, dorsalgia, debiendo guardar reposo. De allí que de la gravedad de las lesiones padecidas y de las secuelas incapacitantes así como el valor de los bienes sustitutivos y compensatorios que permitan, de algún modo, compensar las molestias y sufrimientos padecidos, solicita se otorgue al sr. Kaufman la suma de $ 50.000 y a la sra. Maiorkevich la de $ 100.000, más los intereses de la ley 4087 hasta la fecha de la sentencia y en adelante la de la ley 9.041.
b.- De Federación Patronal Seguros S.A..
1.- Su queja se refiere al rechazo de la declinación de citación en garantía oportunamente planteada, la que paso a resumir en su argumentación principal.
Entiende que existe una errónea interpretación por la jueza de grado, siendo que no hay duda que al momento del accidente la cuota correspondiente al mes 5/12 que cubría el periodo en el que se produjo el siniestro, encontrándose la cobertura del rodado suspendida el día 15/11/2015, lo cual no es objeto de discusión, mas lo es cuando la magistrada aduce que la citada no hizo reserva alguna al momento del pago extemporáneo de fecha 18 de noviembre de 2015 y por lo cual al no hacerla, la compañía tácitamente aceptó el siniestro de marras, sin poder excusarse en el plazo del art. 56 de la Ley de Seguros refiriendo que debió ésta , obrando de buena fe, expedirse al momento del pago lo cual no hizo hallándose sorprendido de tal argumento que no deja alternativa alguna a la compañía de seguros, exigiéndole un plazo menor que el que ordena la Ley de Seguros y que no ha sido modificada por el Código Civil y Comercial. Por ello reprocha que ha omitido valorar la prueba obrante en el incidente a fs. 246/247, donde consta que su representada con fecha 26 de noviembre de 2015 envió carta documento al asegurado Gustavo López la que ese día se le notificó fehacientemente. Y que correo OCA intentó notificar el 02/12/2015 lo que no consiguió, y regresó el 03/12/2015 de acuerdo al acuse de recibo a fs. 58 y vta de los autos principales. Por lo que está probado que Federación Patronal envió carta documento declinando toda clase de responsabilidad por falta de pago a los once días del accidente de tránsito, a los ocho días de realizado el pago y fue notificada a los 17 días del accidente y a los 15 días del pago extemporáneo realizado por el asegurado. Que si se toma en cuenta la denuncia administrativa realizada el día 16/11/2015, lo cual no es desconocido por su representada, resulta que ésta envió carta documento declinando toda clase de responsabilidad por falta de pago a los 10 días de la denuncia administrativa y a los 7 días del pago realizado por el asegurado y fue notificada a los 16 días de la denuncia administrativa y a los 15 del pago extemporáneo realizado por el sr. López. Por lo que éste fue notificado por la citada dentro de los 30 días que ordena el art. 56 de la LS y que es forzoso interpretar, como lo hizo la jueza de grado, que existió omisión de pronunciamiento importando a tal efecto aceptación. Reitera que el demandado debía abonar el día 12 de cada mes y no lo hizo, por lo cual al momento del accidente la cobertura se encontraba suspendida, su incumplimiento derivó en mora la que es automática y opera de pleno derecho. Refiere que la aseguradora debe pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del plazo del citado art. 56 pero no en uno menor como refiere la jueza, ya que su conclusión no contiene basamento en norma específica dado que no expresa cuál debió ser el plazo en que la compañía debía notificar según su criterio, siendo dicha interpretación sumamente rigurosa y que no toma en cuenta la jurisprudencia reinante en la que se ha establecido que el plazo del art. 56 de la LS resulta ineludible en todos los casos en que la cláusula sea de exclusión o de caducidad.
Manifiesta que si persistiera el criterio de la sentenciante todas las compañías de seguros quedarían a distintos criterios interpretativos de cada tribunal exigiendo un plazo menor al legal y nunca existiría un plazo cierto creando una inseguridad jurídica, por lo que entiende que el criterio de la jueza de grado tiene consecuencias de tal gravedad que todas las personas físicas y jurídicas podrían contratar un seguro, pagar la primer cuota y luego no pagar más hasta que suceda el evento dañoso pues al no poder contar la compañía con el plazo de la LS para examinar cada siniestro, se vería obligada a aceptar todos ellos por no enviar y notificar inmediatamente al asegurado.
Concluye que recibió el pago el día 18 de noviembre de 2015 a los efectos de rehabilitar la cobertura hacia el futuro y no a los efectos retroactivos como entiende la magistrada dado que si el asegurado hubiese tenido un accidente el día 19/11/2015 su representada hubiese respondido ante el hipotético siniestro y que tal como lo cita el tribunal inferior el pago es “ex nunc” y no purga la mora. Por ello el pago adeudado y efectuado con posterioridad al siniestro no implica renuncia a la suspensión de cobertura que venía operando desde el incumplimiento como lo enuncia la juzgadora y en consecuencia de ninguna manera pudo provocar al asegurado la expectativa legítima de la asunción del siniestro por la aseguradora, como lo afirma aquélla. También rechaza la violación de la doctrina de los actos propios. Cita jurisprudencia y doctrina que avalan su postura.
Por último, sostiene que se ha transgredido el principio de congruencia toda vez que nunca se puso como materia de discusión ni fue motivo de debate ni ofrecimiento de prueba, la implicancia del plazo del art. 56 de la L.S.. Es el mismo tribunal que analiza bajo su criterio la conducta subjetiva de la citada y que no pudo ofrecer más prueba a los fines de acreditar con más fuerza la contundencia del art. 56 que ha desarrollado en esta instancia, siendo que la demandada basó su defensa en la falta de información de la compañía de seguros y ésta a su vez fundó la suya en el extemporáneo pago de la cuota 5/12 y la efectiva notificación dentro del plazo del art. 56. Por ello considera que el tribunal de grado ha violado la igualdad entre las partes y el debido proceso al rechazar la declinación de la citación en garantía sobre un punto que no fue motivo de discusión, no observando el art. 90 inc. 4° del CPCCyT, por lo que concluye solicitando se revoque la resolución que deniega la declinación de la citación en garantía.
c.- Del Dr. Gustavo Riba, quien alega razones (art. 40 CPCCyT) contra la sentencia de primera instancia por haber aplicado el art 730 del CCyC para la regulación de honorarios. Considera que a través de su aplicación se está violando una retribución justa por la labor desempeñada en autos y siendo que los honorarios del profesional revisten carácter alimentario solicita se aplique la ley 9.131 al momento de establecerlos.
III.- A fs. 449 y ss. contesta los agravios de la actora la citada en garantía, solicitando se declare desierto el recurso. Y a fs. 454 lo hace el representante de los demandados solicitando su rechazo.
A fs. 473/476 contesta los agravios de la citada en garantía la parte demandada, cuyos argumentos se centran en rebatir los mismos, defender la sentencia de primera instancia solicitando su confirmación, todo lo cual doy por reproducido en mérito a la brevedad.
IV.- La Solución.
A. El recurso de la parte actora.
1.- La citada en garantía ha pedido que se lo declare desierto.
Al respecto es claro el texto del inc. III del art. 137 del C.P.C.C.T.: “ La expresión de agravios deberá ser clara, crítica, precisa y concreta, puntualizando las causales de nulidad, si las hubiere, y los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado en la sentencia, refiriéndose a los considerandos impugnados, a los medios de prueba analizados y a las normas legales cuya aplicación se discute, siendo obligatorio el patrocinio letrado.” La consecuencia de la falta de cumplimiento de tales recaudos permite al Tribunal declarar desierto el recurso (inc. IV).
Nos ilustra Arazi que presentada la expresión de agravios “ la valoración de su idoneidad para abrir la apelación debe hacerse con criterio amplio, dado que se trata de un recurso ordinario y no extraordinario, situación esta última que permite ser más estricto en el cumplimiento de los recaudos formales. En caso de duda debe estarse por la apertura de la segunda instancia” (ARAZI, Roland “ Derecho Procesal Civil y Comercial. Partes general y especial” pág. 530.2da. Ed actualizada y ampliada. Astrea, Bs.As. 1995).
El máximo Tribunal de Justicia Provincial dispuso que un recurso debe ser declarado desierto, cuando las consideraciones desarrolladas resultan inconducentes, subjetivas y carentes del debido sustento jurídico, siendo una atribución del ad quem evaluar la suficiencia de la crítica, sobre quien pesa el deber de declarar desierto el recurso si la fundamentación del mismo aparece como insuficiente. Agregó que para medir la suficiencia o insuficiencia de una expresión de agravios, el “sentido común” es quizás, la piedra de toque en todo campo de la materia procesal que no se encuentra total y acabadamente limitada (donde incluimos también este tema), por lo que a su luz debe analizarse la idoneidad del escrito de expresión de agravios (ver sentencia del 03/05/2015, Sala I, S.C.J.M., causa n° 13-02045333-2/1(010301-50822), “Protectora A.D.C. en J° 250515/50822 Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor c/ Gobierno de la Pcia. de Mendoza p/ Amparo p/ Rec. Ext. de Inc.-Casación”).
Esta Cámara en repetidos pronunciamientos ha sostenido un criterio amplio en la consideración de las apelaciones, no sólo por imperio del principio de economía procesal, sino también para compatibilizar el respeto del derecho de defensa (art. 18 Const. Nacional y art. 10 Const. Provincial) con el sistema de revisión de la segunda instancia, por lo que sobre esa postura trataré el recurso por considerar que guarda los requisitos técnicos exigidos por la ley procesal.
2.- Sus quejas se centran en los exiguos montos de los rubros indemnizatorios que han sido fijados por la Juez a quo, como así también el modo en ha establecido los intereses. Advierto que en cada uno de los rubros concedidos concretó los montos a pagar con los intereses incluidos y calculados a la fecha de la sentencia, determinando cuáles eran las formas de su cómputo.
En este aspecto considero no asiste razón a la apelante no siendo errada la forma de determinación de las sumas que han sido concedidas con los intereses ya adicionados.
Ello así pues en un proceso de reclamación de daños y perjuicios como el que nos ocupa, donde se ha probado la existencia de los daños reclamados y la declaración del derecho de la parte actora, la sentencia definitiva es de condena, lo que implica imponer el cumplimiento de una prestación que consiste en dar una suma de dinero y en la cual el juzgador debe fijar prudencial y equitativamente el crédito o el monto indemnizatorio (art. 90 inc. 7 CPCCyT). A lo cual debe adicionarse el pronunciamiento sobre los intereses o frutos del capital sea rechazándolos o admitiéndolos. En este último supuesto la norma procesal es clara y dice la sentencia contendrá “el monto de los frutos, daños y perjuicios e intereses, si contuviere condenación sobre ellos o las bases para ser determinados.” (art. 90 incs. 6 ° CPCCyT).
Así, se puede apreciar que la Juez de grado determinó los montos de intereses al momento del dictado de la sentencia y explicó cuáles fijó según el tipo de rubro en trato, dejando en claro que las sumas establecidas generarán a su vez los intereses legales que correspondieren ante el incumplimiento de la referida condena y hasta el efectivo pago. Por lo que ante dicha eventualidad, se deberá practicar oportunamente la liquidación pertinente.
Sin embargo, esta conclusión a la que arribo no es óbice para revisar si han sido correctos los intereses determinados, a lo que me referiré al tratar los rubros cuyos montos han sido cuestionados por la apelante.
3.- Respecto a los daños materiales del vehículo, los actores reclamaron por este ítem la suma total de $ $ 33.040. La sentenciante hizo lugar al mismo, incluidos sus intereses por la suma de $ 35.000, por lo que pide a esta Cámara se conceda la suma solicitada en su pretensión con más los intereses legales de la tasa activa del Banco Nación desde la fecha del accidente hasta el día 29/10/2017, los intereses del Plenario Citibank desde el 30/10/2017 hasta el 01/01/18 y los intereses de la ley 9.041 a partir de dicha fecha y hasta el momento del pago.
Acompañaron un presupuesto de repuestos originales emitido por el concesionario “Car Sur” por la suma de $ 16.100 ( fs.3) y dos presupuestos de talleres de reparación, sólo por mano de obra por $ 16.940 y $ 16.800, respectivamente ( fs. 13/14). El perito ingeniero mecánico designado en autos, informa que “los montos consignados en los presupuestos son los del mercado a la fecha de su emisión (segundo semestre del 2015) y teniendo en cuenta que los repuestos a utilizar son nuevos originales y que los trabajos se efectuarán en talleres oficiales de reconocida calidad y prestigio. El monto por mano de obra se corresponde con el que recomienda UTMA (Unión Talleres Mecánicos y Anexos). Los valores presupuestados/facturados en concepto de mano de obra se encuentran dentro del valor medio para rodados de gama media según tabla de valores históricos emitidos por la AIIA para ese mes y año…”
Sumados los costos de las autopartes y mano de obra da la suma pretendida, por lo que considero que la queja debe ser admitida pues se ha probado debidamente el monto del daño, es decir que el rubro prospera por la suma de $ 33.040 a la cual deberán adicionarse los intereses correspondientes. Así, considero que los determinados por la magistrada que me ha precedido en el juzgamiento son errados pues siendo una deuda dineraria en este supuesto corresponde, de acuerdo al criterio fijado por la Suprema Corte de Mendoza y que esta Cámara ha adoptado en numerosos pronunciamientos, desde la fecha del hecho sobre ese monto aplicar los intereses equivalentes a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) (SCJM plenario “Aguirre”, in re Expte. 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en J: 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/OSEP p/Ejec. Sentencia s/Inc. Cas.”; del 28 de mayo del 2.009), hasta el dictado del fallo plenario, SCJM autos n° 13-00845768-3/1, “Citibank N.A. en J: 28.144 ‘Lencinas, Mariano c/Citibank N.A. p/Despido’ p/Rec. Ext. de Inconst./Casación” de fecha 30/10/2017. A partir de allí la tasa de interés para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino”, a 36 meses, hasta el 01/01/2018, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 9041, en que deberán aplicarse hasta su efectivo pago, los intereses previstos en su art. 1, primer párrafo; es decir, los equivalentes a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina (BCRA).
Por lo que la queja prospera en relación a este rubro y sus intereses.
4.- Respecto a la incapacidad sobreviniente, la sra. Jueza otorgó a cada uno de los actores la suma de $ 80.000.- comprensiva también de los intereses cuya determinación desarrolló. Valoró que en autos no había constancia de atención médica inmediata luego del accidente ni tampoco historia clínica. Sólo dos certificados médicos de fecha 16/11/15 que refieren cervicalgia y dorsalgia por latigazo cervical y reposo por 48 hs. para cada uno de los actores( fs. 6/7) y uno del día 18/11/15 que le indica a la sra. Maoirkevich diez sesiones de FKT( fs. 5) . También los informes radiográficos de fs. 11 y 12 del Dr. Daniel Passardi.
Se apartó del informe del perito médico Dr. Ganun por entender que no fundaba sus afirmaciones en pautas científicas objetivas limitantes que determinen secuelas y descartó que las manifestaciones de los actores, casi tres años después del accidente, podían tener causa adecuada en él. Este informe médico otorgó a cada actor una incapacidad parcial y permanente del 8%, el que fue impugnado y observado por la parte demandada y la citada en garantía, ratificando el médico la pericia y la metodología utilizada (fs. 252).
Analizó también el informe de la otra perito médica designada en autos, Dra. Díaz Peralta (fs. 348/350), quien señaló que el sr. Kaufman presentaba una patología de base no atribuible al accidente y que la sra. Maiorkevich sí tenía secuelas incapacitantes como consecuencia de la inefectividad del tratamiento. Consideró que no estaba acreditado que hubiese realizado las sesiones de FKT que le prescribieron ni otros tratamientos posteriores.
Entendió que, a pesar de las conclusiones de esta galena, no estaba acreditada la relación de causalidad adecuada entre las secuelas y el choque, mas juzgó correcto indemnizar a los actores por el daño sufrido en la salud y sus secuelas temporales incapacitantes, por lo que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1746 del CCyC, la edad de las víctimas y su situación al momento del siniestro más los daños padecidos, justipreció el rubro por la suma arriba señalada.
La queja de los actores frente a estas conclusiones se centran en que se apartó de las pruebas incorporadas y de los dictámenes médicos, siendo que ambos presentan secuelas incapacitantes.
Considero que asiste razón a los apelantes toda vez que la Juez relega los dictámenes médicos, a pesar de expresar que la segunda perito tuvo “conclusiones fundadas”, no considera acreditada la relación de causalidad adecuada entre las secuelas y el choque pero fundando adecuadamente la razón de dicho apartamiento.
Destaco primero que la prueba pericial deviene necesaria cuando el juez precisa para determinar un hecho, causas o efectos, del conocimiento especializados sobre determinada técnica, ciencia, arte o profesión que poseen sujetos a los que debe acudir en auxilio para clarificar el conflicto y la verdad, es decir, los peritos. De allí que se trata de un medio probatorio indirecto e histórico pues los datos que proporciona son mediatos y representativos con relación a los hechos a probar ( conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. 191, Ed. Astrea, Bs.As 1990).
Adhiero al maestro Devis Echandía quien expresa que “la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y, por el otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente”. (Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, T.II, pág. 291 . Ed. Zavalía. Bs.As. 1976).
La pericia médica, como medio de prueba que es, no se limita simplemente a suministrar pautas para la valoración de los hechos, sino que implica la demostración o verificación de su existencia, y su exteriorización para el proceso (KIELMANOVICH, Jorge, “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, p.558).
No tengo dudas que en casos en que la prueba pericial no reúne los requisitos exigidos por el art. 183 del CPCCyT, el juez pueda apartarse de ella ya que se trata de una prueba que es objeto de valoración, función privativa e indelegable de él. Por lo que concuerdo con la sentenciante de grado en que la pericia del dr. Ganum es defectuosa, de escaso rigor científico y le atribuyó a cada uno por igual un 8% de incapacidad permanente sin mayores fundamentos técnicos, a pesar de haber confirmado su dictamen al contestar las observaciones e impugnaciones de las partes.
Mas disiento de ella respecto al informe de la médica Díaz Peralta, que se muestra debidamente elaborado de acuerdo a las circunstancias de la causa y a las consideraciones médicas que vierte en el mismo. “…Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales. Su situación como auxiliar de la justicia hace razonable la aceptación de sus conclusiones aún respecto de aquellos puntos en que expresa su opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con toda amplitud” (Cámara Nacional Civil, Sala D, 20/06/90).
También se ha dicho respecto de la prueba pericial que “siendo una prueba cuya ponderación debe llevarse a cabo estableciendo una interrelación entre todas las acumuladas y valorar su eficacia dentro del conjunto de todas las probanzas acumuladas, sin que tenga el deber de expresar la valoración de todas las producidas sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para resolver (COLOMBO, CARLOS; “El perito y el consultor técnico”, en libro en memoria al Prof. Sentís Melendo “La Prueba”, Librería Editorial Platense S.R.L., La Plata, 1996, p. 199 y sgtes.).
Por ello, no sólo el referido dictamen debe ser apreciados sino también los demás elementos probatorios. En autos existen estudios y certificados médicos expedidos luego del accidente, los que fueron considerados por los galenos, siendo también que la Dra. Díaz Peralta ordenó exámenes complementarios como radiografías en el caso del sr. Kaufman y resonancia magnética a la sra. Maoirkevich, antes de realizarles el examen físico para elaborar su informe. Esta profesional descartó secuelas respecto del actor mas no en la actora a quien le atribuyó un 12% de incapacidad, fundando por qué llegó a la conclusión de que padecía secuelas, por presentar cervicalgia con manifestaciones clínicas, limitación funcional y síndrome cervical postraumático contestando cumplidamente los cuestionarios de las partes.
Así, no considero relevante la falta de historia clínica o si no consta en autos que la actora realizara las sesiones de fisioterapia prescriptas por el médico que la atendió luego del accidente, como enuncia la juez para negarle la incapacidad permanente que la Perito le diagnosticó.
Sobre la base de estas consideraciones y valorando el referido dictamen médico, considero que debe acogerse el agravio en este aspecto mas sólo respecto de la sra. Yésica Maoirkevich, pues en relación al sr. Kaufman, a pesar de que impugnó el mismo oportunamente, las protestas expuestas en esta instancia no consiguen desvirtuarlas de modo tal que me permita separarme de su informe.
Para concluir con este tópico, propongo hacer lugar al agravio y elevar el monto otorgado a la actora por incapacidad sobreviniente y para ello, conforme las pautas fijadas por el art. 1746 del CCyC y por el artículo 90 inc. 7) del CPCCyT de Mendoza, teniendo presente la edad de la víctima y el porcentaje de incapacidad de otorgado considero ecuánime otorgar la suma de $ 250.000, estimada al día de la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia.
Respecto al sr. Kaufman considero justo otorgar la suma de $ 80.000 por la incapacidad transitoria padecida por el actor, también estimada a la fecha de la sentencia de primera instancia. A cada suma deberá agregársele el interés al que me referiré más adelante.
5.- En relación a la queja referida al escaso monto otorgado por daño moral a cada uno de los actores por la suma de $ 30.000 la que también comprende intereses, solicita sean elevados a la suma de $ 50.000 para el actor y a $ 100.000 para la actora, en función de la gravedad de las lesiones sufridas y de las secuelas incapacitantes así como el valor de los bienes sustitutivos y compensatorios.
Se ha dicho que “El daño moral se caracteriza por referir a los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quienes lo sufren; la comisión de actos antijurídicos como el sucedido en la especie permite, por sí sola, presumir su existencia. Es una prueba in re ipsa, surge inmediatamente de los hechos mismos” (CFed., San Martín, Noviembre 8-1991, ED, 145-376).
La determinación y valuación de este rubro es una tarea delicada del juzgador. Al damnificado le incumbe acreditar la existencia y la cuantía del daño a efectos de obtener su resarcimiento. No obstante una vez que se ha acreditado que existe aquél, la sentencia fijará en forma prudencial y equitativa el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto (art. 90 inc. 7° C.P.C.C. y T.).
Los actores reclaman el aumento de las sumas otorgadas en primera instancia en base al valor de bienes sustitutivos y compensatorios, mas no refieren cuáles serían ellos, por lo que ponderando las circunstancias de la causa juzgo exiguos los importes concedidos, máxime si dichas sumas ya tienen intereses adicionados y que por todo lo aquí expuesto no pueden ser iguales para ambos ya que resulta que la actora es la que más padecimientos ha sufrido por las secuelas incapacitantes, por ello estimo prudente elevarlas a $ 50.000 para el sr. Kaufman y $ 80.000 para la sra. Maoirkevich, estimadas a la fecha de la sentencia de primera instancia. Por lo que el agravio también prospera.
Así, corresponde modificar el monto total de la condena de primera instancia el que queda fijado en la suma total de $ 511.540, a la que deberán adicionársele los intereses fijados en esta sentencia.
6.- Dado que las sumas referidas a los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral han sido aquí modificadas y que se han fijado sin intereses, siendo obligaciones de valor (art. 772 CCyC) cuyos montos nominales han sido actualizados al momento del dictado de la sentencia, en cuanto se transforma en una deuda dineraria, corresponde que las sumas de cada uno de los rubros mencionados se aplique una tasa pura del 5% anual según la Ley N° 4.087 desde el día del hecho generador del daño hasta la fecha del fallo de primera instancia, (el que ha sido dictado con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 9.041) al 1/1/2018 fecha en que la Ley 9041 derogó la 4087y desde allí hasta el efectivo pago los intereses de la Ley 9041 art. 1.
Se integra así el vacío legal dejado por la derogación de la ley 4087 para el período que va entre el 02/01/2018 y la fecha de la sentencia, ya que habiéndose indemnizado a valores actualizados, sólo corresponde el pago de una tasa pura del 5% anual.
B.- El recurso de Federación Patronal Seguros S.A.
1. Por su parte, los agravios de la citada en garantía se centran únicamente en la resolución recaída en el incidente, autos n° 258.592/54.405, que desestimó la declinación de la citación que le hicieran los demandados.
No está discutido en autos que la demandada, Cecilia Ester Molina, tenía asegurado un automóvil de su propiedad marca Renault Duster, dominio NFJ 818, por responsabilidad civil frente a terceros con la citada Federación Patronal, el cual intervino en el accidente de tránsito que dio origen a los autos principales y por la que fue condenada conjuntamente con el conductor del mismo el día del evento, sr. Molina, a pagar a los actores las indemnizaciones reclamadas, extendiéndose la condena a la citada.
La póliza n° 20234193, cuya vigencia se extendía desde el 29/06/2015 al 29/06/2016, acompañada por la misma citada en garantía así lo acredita ( ver fs. 63/72 de los autos principales), es decir, que cuando ocurrió el accidente el 15 de noviembre de 2015, la póliza estaba vigente.
Del concepto del seguro por responsabilidad civil que brinda nuestra ley, se desprende que el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido (art. 109, Ley de Seguros). El interés asegurable constituye el objeto del contrato y debe determinarse de manera inequívoca, precisa y anunciarse en la póliza a través de la individualización y delimitación del riesgo (art. 11, 2° párr., ib.). Esta delimitación puede realizarse en forma positiva y negativa, ello significa que el riesgo no es asumido por el asegurador bajo cualquier circunstancia en que se verifique y las exclusiones de cobertura forman parte de la delimitación del riesgo asegurado.
En autos la controversia está suscitada en relación a que si en el momento del evento dañoso la prima mensual estaba paga o no y, por ende, si corresponde que la aseguradora cubra el siniestro o esté eximida de ello puesto que la falta de pago de aquélla en tiempo y forma implica la suspensión de la cobertura, ya que la misma “se presenta cuando en el curso del contrato el asegurado no ejecuta determinada obligación a su cargo. La suspensión de la cobertura funciona, como sanción por mora del asegurado y tiene los efectos de la caducidad temporaria. Suspendida la cobertura, si el asegurado paga la prima, el asegurador comienza a cubrir nuevamente los riesgos, pero lo hace solamente para el futuro, ya que si bien se reconoce al pago efecto rehabilitante, el mismo se produce ex nunc.” (Conf. SCJMZA fallo Centinella SRL y Ot.s en Juicio 29.952/34.772 Cabezas Walter c/ Emilio Garay Boemi y ots. p/ Ord. s/ Cas. , de fecha 16/12/03).
Debo destacar que si bien todos los contratos se entienden de buena fe, el de seguros es reconocido en forma unánime como de “preciada buena fe” a lo largo de toda su vigencia, tanto antes de la celebración, ya que la aseguradora con la información proporcionada por el en ese momento, futuro asegurado o proponente del seguro, acepta cubrir al menos en parte las consecuencias económicas ante el acaecimiento de un riesgo; durante la vigencia del contrato, puesto que si se produjera un agravamiento esencial en el riesgo cubierto, será obligación del asegurado comunicarlo a la empresa de seguros ya que si no lo hiciera las obligaciones de la aseguradora se extinguirán. Y por último, al momento de ocurrir el siniestro, debiendo el asegurado poner en conocimiento de la aseguradora del mismo en el plazo legal y ésta dar la asistencia a la que se obligó en el pacto.
Por ello lo medular de este tipo de convención es el riesgo cuyas consecuencias económicas se pretenden y en su caso se trasladan, lo que lleva a que sea un contrato cuyo principio de buena fe se encuentre privilegiadamente cubierto y gravemente sancionado cuando se lo desconoce.
2.- Hechas estas consideraciones pasaré a analizar las constancias de la causa.
Consta en autos que la aseguradora debitaba de la cuenta de tarjeta de crédito Mastercard los importes correspondientes a las primas mensuales del seguro con ella contratado (fs. 171/181). No está discutido que la cuota que debía ser descontada en el mes de noviembre de 2016, fue rechazada por la tarjeta de crédito siendo el accidente el día 15 de ese mes. La parte demandada sostiene que realizó la denuncia del siniestro a la compañía el día 16 de noviembre, dando origen a las actuaciones administrativas lo que ha sido reconocido por la citada. Y también argumentó que su productor, sr. Luis Jorba, le comunicó telefónicamente el día 17 de noviembre que el débito correspondiente a ese mes no se había producido, por lo que procede a cancelarla a aquél en efectivo y también las subsiguientes ( ver fs. 148/149/150). Que la aseguradora conocía que no se había acreditado el pago desde el día 2 ó 3 de noviembre y nunca se lo comunicó, lo cual puedo corroborarlo con el rechazo de pago de fs. 61 donde consta que el vencimiento operaba el 02/11 y el rechazo ocurrió el 04/11. Esta situación descripta es confirmada por el productor, sr. Jorba, quien presta declaración testimonial a fs. 22/223. Reconoce que trabaja para la citada y que cuando cargó el siniestro lo llamaron de la compañía, cree que el día 17, y le indicaron que “debía informar al asegurado que debía pagar la cuota porque no le había entrado en el pago con la tarjeta de crédito” . Agrega luego que llamó al sr. López quien mandó a su hijo a pagar a su oficina y que él registró el pago en el sistema de la compañía. También respondió que siguió pagando en efectivo porque la compañía le había dado de baja al sistema del débito automático y que el otro coche que tenía con ellos lo siguió pagando con la tarjeta de crédito, que no le constaba que la compañía llamara al asegurado para informarle el rechazo pero que por lo que le dijo éste la primer llamada fue la de él.
Por otro lado, la pericia contable rendida en autos (fs. 284/286) responde puntos basados en la información que la empresa de seguros le dio a la contadora y otros no los contesta porque aquélla no se la brindó. Mas detalla que hubo una refacturación – lo que también fue valorado por la aquo- con fecha 24/10/2015, “por lo que a partir de la cuota con vencimiento 11/2015 (cuota ¼) se observa el cambio en la modalidad de pago pero no se aclara en ninguna parte de dicho detalle el origen o la razón del cambio en la modalidad de pago de los montos de dichas cuotas.” Es decir, que no se puede aseverar que unilateralmente cambió el modo de pago, mas si así hubiera sido fue mucho antes del accidente pero no se puede valorar positivamente esta pericia por la falta de rigor científico.
El dictamen pericial es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren conocimientos especiales, pero de modo alguno la opinión del experto puede sustituir la función del juez, quien es el único que aprecia los hechos litigiosos y la conducta de las partes, aplicando la norma jurídica al caso concreto. Y su fuerza probatoria debe ser tenida en cuenta por el juzgador de acuerdo a la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda y los demás elementos de convicción que la causa ofrece, siendo una obligación explicar las razones que lo conducen a “ aceptar o negar el valor probatorio del peritaje, no importando la conducta de las partes, pues aun cuando ellas no hayan observado ni impugnado el dictamen, el juez puede apartarse de él dando sus razones como asimismo para otorgarle valor probatorio” ( conf. ARAZI, Roland, “ La Prueba en el Proceso Civil”, 3ra Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, pág. 294).
En definitiva, puedo concluir que la perito verificó sólo la documentación que la misma incidentante quiso y puso a su disposición, por lo que le resto el valor probatorio que en otros términos merecería un dictamen debidamente elaborado.
De allí que coincido con la sentenciante de grado respecto a la estimación que hay que hacer de la conducta que asumió la citada, pues fue un contra de sus propios actos ya que ante la denuncia del accidente le ordena a su productor que le cobre aquélla a su cliente, para luego enviarle una carta documento desconociendo el mismo, su responsabilidad por considerar caduca la póliza y a posteriori presentarse a este proceso resistiendo la pretensión.
No se trata, como argumenta la apelante, de que creó la jueza un nuevo plazo para rechazar el siniestro creando inseguridad jurídica, sino que se discurre en evaluar su conducta. Primero, ante la falta de acreditación del pago debió hacérselo saber en el momento al tomar conocimiento de ello, es decir inmediatamente después del rechazo (04/11) y luego de que supo del infortunio de su cliente (16/11) debería haberle anoticiado que no cumpliría con la cobertura por caducidad mas, por el contrario, ordenó a su productor a que le cobrara en efectivo ya que había cancelado el sistema de cobro por débito automático a través de la tarjeta de crédito.
Hecho el análisis que antecede va de suyo, entonces, que la aseguradora debe responder por aquellos actos que expresamente le autorizó a su representante como cobrar las cuotas del seguro sin reserva alguna, siendo que la conducta del cliente tomador está inspirada en la confianza generada por un título formal, capaz de crear apariencia de derecho, cuyo acatamiento impone la seguridad del tráfico negocial en general y de los seguros en particular, sobre todo basado en la estricta buena fe a la que ya me referí .
Asimismo, pondero aquí las normas de defensa del consumidor por sobre la ley de seguros pues la tutela real de los derechos fundamentales del consumidor exige la reparación de los daños, con fundamento en el principio genérico de no dañar a otro y el deber de información de raigambre constitucional ( art. 42 CN) que recae sobre la empresa prestadora de servicios, como así también que las dudas se resuelven en beneficio del consumidor . Ese principio general, que originariamente estaba contenido en el art. 3 de la LDC fue reforzado por el art. 1094 del CCyC que dispone: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.”
En cuanto al agravio referido a que la juez violó el principio de congruencia por no haber sido materia de discusión, ni fue motivo de debate ni ofrecimiento de prueba la implicancia del plazo del art. 56 de la Ley de Seguros, no resiste el menor análisis toda vez que al solicitar el rechazo de la citación como al contestar en subsidio la demanda invocó dicha normativa y ofreció prueba a su respecto, siendo la misma valorada por la sentenciante, por lo que la queja debe ser rechazada.
Por todo lo expresado, propongo rechazar el recurso de apelación y confirmar la resolución de primera instancia que no hace lugar a la declinación de la citación en garantía.
C. El recurso de los Dres. Jorge Díaz y Dr. Ernesto Vartallitis por sus honorarios.
En el mismo escrito de apelación de la parte actora los letrados que la asistieron apelan por sus honorarios, pero en su presentación de fs. 432 no expresan el fundamento de su reclamación o por qué la regulación les causa agravio. El art. 40 del CPCCyT exige que el profesional apelante en la interposición del recurso, deberá precisar los puntos o partes de la regulación que le causen agravios, bajo apercibimiento de considerarlo desierto. Esta disposición es diversa respecto del código de Podetti. Y se ha criticado que la nueva disposición introducida por la ley 9.001 ordene declarar la deserción ante la falta del cumplimiento del requisito apuntado, considerándose más adecuado referir a que el recurso ha sido “mal concedido”. Pero dado que en la misma presentación los profesionales asistentes letrados de la actora apelaron por ella y por sus honorarios y el recurso fue concedido sin ninguna distinción respecto de cada apelante, al no distinguir la jueza de primera instancia respecto de una u otra apelación, considero que los recursos de los profesionales deben declarase desiertos ante la falta de argumentación al interponerlos.
D.- El recurso del Dr. Gustavo Riba.
Centra su queja en que la sentencia fija lo dispuesto por el artículo 730 del CCyC, aduciendo que ello es violatorio de la retribución justa por la labor desempeñada en autos y que consagra la ley 9.131.
La juez al regular honorarios estableció que aplicaba la ley arancelaria 9.131 y redujo proporcionalmente los mismos por aplicación del referido artículo de la ley de fondo, en cuanto consideró que el monto por el que prosperaba la demanda más los gastos del proceso excedían el 25% que dispone dicha norma.
Se ha dicho que la finalidad de la normativa cuestionada es asegurar la eficacia de los derechos subjetivos regulados en la ley de fondo, disminuyendo los costos del proceso. (Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Mendoza, Sala I, in re “Paz Lidia c/ Miranda, José”, del 8.7.96).
También se ha explicado que la limitación que establece la normativa cuestionada no importa una restricción del derecho de propiedad sino más bien una distribución equitativa del mayor costo en el litigio. (Conf. CNCiv. Sala I, “V., J. M. c/ R., J. J. y otros s/ Ds y Ps”, expte Nro. 75.239/2001, 30/11/2016, ídem “G, I y otr c/ Unidad de Gestión Operativa de Emergencias S.A. y otros s/ Ds y Ps”, del 07/11/2013).
El máximo tribunal de nuestro país viene convalidando la aplicación de este instituto, lo ha hecho en el pasado ( art. 505 del Código de Vélez) y lo continúa haciendo en la actualidad con su actual conformación y luego de la sanción del código civil y comercial.
Por un lado porque la reducción y prorrateo que la normativa sustancial establece tiene como propósito disminuir el costo de los procesos judiciales, con el objetivo de facilitar el acceso a la justicia de las personas con menores recursos económicos o bien no agravar la situación patrimonial de las personas afectadas por esos procesos (CSJN, Fallos: 332:921, cit., considerandos 9° y 10°). Asimismo, también precisó que esa regulación limita la responsabilidad del condenado en costas y no el quantum de los honorarios profesionales (Fallos: 332:921, cit., considerando 12°; 332:1118, cit., considerando 3°; 332:1276, cit., considerando 5°). Y juzgó “que la eventual posibilidad de que los profesionales intervinientes ejecuten a su cliente no condenado en costas por el saldo impago de honorarios que pudiese resultar del prorrateo legal, no resulta violatoria del derecho de propiedad reconocido en el artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 332:1276, cit., considerando 7°).” El Supremo Tribunal dijo concretamente que: “La ley 24.432 de honorarios profesionales no conculca el derecho de igualdad, ya que no evidencia un fin persecutorio o discriminatorio sino que, por el contrario, otorga el mismo tratamiento a todos los profesionales que asisten a la parte no condenada en costas, sea esta actora o demandada, trabajador o empresario, con el objetivo de disminuir los gastos procesales”. (CSJN, “Abdurraman, Martín c/ Transportes Línea 104 S.A.”, LL 2009-F-92, AR/JUR/9693/2009). Y no hace mucho tiempo atrás ha ratificado la aplicación del tope en el fallo “Latino, Sandra M. c. Sancor Coop. de Seg. Ltda. y otros s/ daños y perjuicios” dictado en julio de 2019.( Cita La Ley Online: AR/JUR/22842/2019).
Además, el beneficiario de la regulación tiene la posibilidad de reclamarle a quien ha patrocinado o a quien encomendó los trabajos en caso de peritos, el excedente de su crédito por sobre el límite porcentual establecido en la norma en cuestión, de allí que no ha demostrado que resulte lesionado su derecho de propiedad ni comprometido su derecho a una retribución efectiva por su labor.
De todo lo expuesto, debo concluir que corresponde al momento de dictarse la sentencia regular los honorarios de todos los profesionales que hayan actuado en él de conformidad con las leyes arancelarias vigentes, en el caso de los abogados y procuradores la n° 9.131, consagrada de orden público por su art. 1° y, en el caso de los peritos, por el art. 184 del CPCCyT sin ninguna restricción, siendo que al momento de practicarse la respectiva liquidación el juzgador hará o no aplicación del art. 730 del CCyC si correspondiere. En tal sentido se ha expresado que “el juez debe practicar la regulación de honorarios conforme a las leyes arancelarias o usos locales y es sólo al liquidar la deuda que, si el total de las costas supera el 25% de la prestación que es objeto de condena, practicará el prorrateo necesario para ajustar la condenación en costas a ese límite”. (Conf.: TRIGO REPRESAS, Félix A., citado en “Límite de la condena en costas” – Ferrer, Adán Luis – Publicado en: LLC 2016 (agosto), 7, Cita Online: AR/DOC/1894/2016).
Y a su vez los profesionales podrán hacer uso del derecho que les otorga el art. 38 del CPCCyT de Mendoza, el cual se puede armonizar con lo dispuesto por el art. 730 del CCyC.
Así, en base a estos postulados, considero prematuro el prorrateo realizado por la sra. Juez a quo, toda vez que la resolución definitiva estaba supedita a revisión por el tribunal de alzada y que, como aquí se postula, la misma ha de ser revocada parcialmente en cuanto a los montos otorgados, que inciden categóricamente en la regulación de los estipendios profesionales.
Por lo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación del Dr. Riba y proceder a regular los honorarios profesionales de primera instancia de acuerdo a lo dispuesto por la ley 9.031 sin reserva o prorrateo alguno.
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión, las Dras. Carla Zanichelli y Beatriz Moureu adhieren, por su mérito, al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. PATRICIA CANELA, DIJO:
Conforme el resultado de la cuestión precedente, corresponde que las costas de la segunda instancia, sean soportadas por los demandados vencidos y por la citada en garantía. (art. 35 y 36 del C.P.C. C. y T.).
ES MI VOTO.
Sobre la misma cuestión, las Dras. Carla Zanichelli y Beatriz Moureu adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 13 de mayo de 2020.-
VISTO:
El resultado del acuerdo precedente, el Tribunal;
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Federación Patronal Seguros S.A..
II.- Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de primera instancia dictada a fs. 407/416 en sus resolutivos 3).-, 4).- , 5).- y 6).- los que quedarán redactados del siguiente modo: “ 3).- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, a cargo de la aseguradora, a la fecha de la presente y sin perjuicio de los intereses que pudieran corresponder en caso de incumplimiento hasta el efectivo pago, para los DRES. G. R. en la suma de PESOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO SIETE CON 84/100 ($ 49.107,84 ) y M. M. C. en la suma de PESOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO CON 48/100 ($ 34.375,48) ( Arts. 1, 2 y 14 ley 9.131 y art. 33 inc. III CPCCyT). 4).- Hacer lugar a la demanda instada por los SRES. GUIDO KAUFMAN y YÉSICA MAOIRKEVICH en contra de los SRES. FACUNDO LÓPEZ MOLINA, ESTER MOLINA y FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A., y en consecuencia, condenar a los demandados, en forma concurrente, dentro de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente, a abonar al SR. KAUFMAN la suma de PESOS CIENTO SETENTA Y SEIS MIL CUARENTA ($176.040) y a la SRA. MAIORKEVICH la suma de PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS ($335.500), AMBAS calculadas a la fecha de la presente con más los intereses que deberán calcularse conforme el considerando respectivo. 5).- Condenar a los demandados en forma concurrente, al pago de los costos y costas del presente proceso, ascendiendo los primeros a la suma de PESOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON 31/100 ($26.344,31) cuyo pago deberá acreditar acompañando las boletas respectivas al expediente, emitidas por ATM, Caja Forense y Colegio de Abogados. 6).- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, a la fecha de la presente y sin perjuicio de los intereses que puedan corresponder en caso de incumplimiento hasta el efectivo pago, para los DRES. J. R. D. y E. V. en la suma de PESOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO ($ 61.384) para cada uno de ellos; G. A. R. en la suma de PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS CON 48/100 ($ 57.292,48); M. M. C. en la suma de PESOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO CON 72/100 ($ 85.938,72) ( ARTS. 1, 2 y 3 ley 9.131 y art. 33 inc. III del CPCCyT). Y a los peritos DRES. JORGE GANUN y PATRICIA DÍAZ PERALTA e ING. MARIO GIAMBASTIANI en la suma de PESOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UNO CON 60/100 ($ 20.461,60) para cada uno de ellos ( art. 184 CPCCyT).”
III.- Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por los Dres. Jorge Díaz y Dr. Ernesto Vartalitis por sus honorarios, sin costas (art. 40 CPCCyT).
IV.- Hacer lugar al recurso de apelación deducido por el Dr. Gustavo Riba por sus honorarios, sin costas ( art. 40 CPCCyT).
V.- Imponer las costas de la segunda instancia a los demandados y a la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., por resultar vencidos (arts. 35 y 36 CPCCyT).
VI.- Regular los honorarios profesionales …….
VII. Agréguese copia de la presente a los autos acumulados Nº 54.405.
REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE, DEJÁNDOSE EXPRESA CONSTANCIA QUE EL DICTADO DE LA PRESENTE NO IMPLICA HABILITACIÓN DE TÉRMINOS Y QUE LOS PLAZOS PERTINENTES COMENZARÁN A CORRER UNA VEZ QUE SE LEVANTEN LAS SUSPENSIONES DISPUESTAS POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA PROVINCIAL. OPORTUNAMENTE, BAJEN.-
DRA. PATRICIA B. CANELA
Juez de Cámara
DRA. CARLA ZANICHELLI
Juez de Cámara
DRA. BEATRIZ MOUREU
Juez de Cámara